1권리에 관한 등기 일반

1권리에 관한 등기 일반

§0-1에서 본 대로 이 절은 「권리에 관한 등기」 세 단원 전체에 걸리는 일반론을 다룹니다. 어떤 권리가 등기의 대상이 되는지, 권리에 관한 등기라면 무엇을 공통으로 기록하는지, 그 기록을 어떤 형식으로 하는지입니다. 4문항이 출제되었습니다.

1-1등기할 수 있는 권리 — 법 제3조와 물권법정주의

「등기제도 총칙과 등기부」에서 등기의 대상을 정한 법 제3조를 읽었습니다. 다시 봅니다.

이 8가지에 없는 권리는 등기하지 못합니다. 그런데 목록이 왜 이 8가지로 닫혀 있는지는 부동산등기법이 아니라 민법이 답합니다.

이것을 물권법정주의(物權法定主義)라고 합니다. 물권은 그 물건에 관계된 모든 사람에게 주장할 수 있는 강한 권리이므로, 당사자끼리 마음대로 새로 만들어 낼 수 없고 법률이나 관습법이 인정한 것만 인정된다는 원칙입니다. 등기는 그 물권을 세상에 알리는 장치이므로, 등기할 수 있는 권리의 목록도 그만큼만 열려 있습니다.

1-2등기할 수 없는 권리 — 분묘기지권과 주위토지통행권

법 제3조의 목록에 없어서 등기하지 못하는 권리를 2023-14가 물었습니다. 두 가지입니다.

첫째, 분묘기지권(墳墓基地權)입니다. 남의 땅에 조상의 묘를 쓰고 일정한 요건을 갖추면 그 묘가 있는 땅을 계속 쓸 수 있게 되는데, 이 권리를 분묘기지권이라고 합니다. 법률이 아니라 관습법이 인정한 권리이고, 요건을 갖추면 등기하지 않아도 성립합니다. 법 제3조의 목록에 없으므로 등기할 수도 없습니다.

둘째, 주위토지통행권(周圍土地通行權)입니다. 민법이 직접 정하고 있습니다.

「공로」(公路)란 일반 사람이 다닐 수 있는 길입니다. 자기 땅이 남의 땅에 둘러싸여 길로 나갈 수 없을 때, 민법이 정한 요건만 갖추면 당연히 생기는 권리입니다. 계약으로 설정하는 권리가 아니고 법 제3조의 목록에도 없으므로 등기하지 못합니다.

두 가지의 공통점은 요건만 갖추면 당연히 생긴다는 것입니다. 등기해서 만들어 내는 권리가 아니므로 등기할 대상 자체가 되지 못합니다.

이와 나란히 놓고 확인해야 할 것이 등기할 수 있는 쪽입니다. 같은 문항이 두 가지를 함께 물었고, 둘 다 「용익권·담보권에 관한 등기」에서 배운 것입니다.

전세권저당권과 구분지상권은 이름이 길어서 목록에 없는 것처럼 보이지만, 각각 제5호 저당권과 제2호 지상권에 들어갑니다. 이름이 아니라 어느 권리의 한 형태인지를 보아야 합니다.

1-3모든 권리등기에 공통으로 기록하는 것 — 법 제48조

「용익권·담보권에 관한 등기」 §0-3에서 이미 읽은 조문이지만, 2020-19가 제1항과 제4항을 각각 한 선지로 썼으므로 여기서 제4항까지 함께 봅니다.

제1항의 5가지는 소유권이든 저당권이든 권리에 관한 등기라면 원칙적으로 들어갑니다. 여기서 2020-19가 물은 것을 짚어 두어야 합니다. 표시번호는 이 목록에 없습니다.

「등기제도 총칙과 등기부」에서 등기기록이 표제부·갑구·을구로 나뉜다고 배웠습니다. 표시번호는 표제부의 항목이고, 갑구와 을구가 쓰는 번호는 제1호의 순위번호입니다. 표시번호와 순위번호는 자리가 다릅니다.

다만 지역권설정등기만은 다릅니다. §1-4에서 볼 법 제70조는 제48조 제1항을 제1호부터 제4호까지만 끌어 쓰고 있어서, 승역지의 등기기록에는 제5호의 권리자(지역권자)를 기록하지 않습니다. 「용익권·담보권에 관한 등기」에서 본 예외입니다.

제4항은 「소유권에 관한 등기」 §8-1에서 공유와 합유를 등기부에 어떻게 적는지의 근거로 읽었습니다. 권리자가 여러 명이면 각자의 지분을 적고, 합유라면 지분 대신 합유라는 뜻을 적습니다. 이 조문이 5절에서 다시 나옵니다. 수탁자가 여러 명인 신탁재산을 합유로 기록하는 것이 바로 이 제4항의 「그 뜻」입니다.

1-4기록하는 조건 — 필요적 · 임의적, 그리고 목록에 없는 것

「용익권·담보권에 관한 등기」 §0-2에서 등기사항이 조문의 어느 자리에 있는지에 따라 나뉜다는 것을 배웠습니다. 다시 확인해 봅시다. 지상권의 등기사항을 정한 조문입니다.

본문이 기록하라고 하고 단서가 그중 일부를 떼어 냅니다.

• 필요적 등기사항 — 단서에 걸리지 않는 사항입니다. 약정이 있든 없든 항상 기록합니다.
• 임의적 등기사항 — 단서가 떼어 낸 사항입니다. 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록합니다.

2014-59가 이 구분을 다섯 가지 권리에 대해 한꺼번에 물었습니다. 각 권리의 필요적 사항은 다음과 같습니다. 근거 조문은 모두 「용익권·담보권에 관한 등기」에서 읽은 것입니다.

2014-59가 틀린 것으로 만든 세 곳이 표의 오른쪽 칸에 있습니다. 지상권의 지료, 임차권의 존속기간, 저당권의 변제기를 필요적 사항인 것처럼 묶어 놓은 것입니다.

여기서 한 가지를 더 나누어야 합니다. 2024-13이 물은 것인데, 임의적 등기사항과 「목록에 아예 없는 것」은 다릅니다. 지역권의 등기사항을 정한 조문을 봅니다.

제70조 각 호 어디에도 지료가 없습니다. 지상권의 제69조 제4호에는 있는 지료가, 지역권의 제70조에는 자리 자체가 없습니다. 그래서 당사자가 지료를 약정했더라도 등기기록에 기록할 근거가 없습니다(2024-13 ②).

세 가지를 나란히 놓으면 이렇게 됩니다.

1-5어떤 형식으로 기록하는가 — 부기등기와 주등기

「등기절차 총론」 §7이 법 제52조 전체를 다루었습니다. 2020-19의 정답이 이 조문의 단서였으므로, 그 부분만 다시 확인합니다.

제5호에만 단서가 걸려 있습니다. 권리의 변경등기와 경정등기는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 승낙을 받지 못하면 부기등기로 하지 못하고 주등기로 합니다(2020-19 ③).

등기상 이해관계 있는 제3자란 그 등기가 이루어지면 등기부상 손해를 입을 우려가 있는 사람입니다. 이 용어가 6절에서 다시 나옵니다. 6절은 말소등기와 말소회복등기에서 같은 용어를 쓰는데, 그때는 승낙이 없으면 등기 자체를 하지 못합니다. 형식만 바뀌는 이 절과 결과가 다르므로 나란히 놓고 확인해 둡니다.

1-6등기의무자를 찾을 수 없을 때 — 법 제56조

2020-19가 쓴 마지막 선지입니다. 「등기절차 총론」 §2-2에서 단독신청의 한 자리로 읽은 조문인데, 이 절의 문항이 그대로 한 선지로 썼습니다.

공시최고는 상대방이 어디 있는지 알 수 없을 때 법원이 일정 기간 공고하여 나서라고 알리는 절차이고, 제권판결은 그래도 나서지 않으면 그 권리를 잃게 하는 판결입니다. 말소등기는 공동신청이 원칙이지만, 상대방을 찾을 수 없으면 물을 방법 자체가 없으므로 이 절차를 거쳐 단독으로 신청하게 한 것입니다.