1중개보수·실비의 지급과 초과 제한

1중개보수·실비의 지급과 초과 제한

1-1왜 이 조문을 보는가

개업공인중개사가 중개를 하면 보수를 받습니다. 그런데 거래가 깨지면 어떻게 되는지, 언제 받는지, 한도를 넘겨 받기로 약속했다면 그 약속이 유효한지를 당사자끼리 정하도록 두면 다툼이 끊이지 않습니다. 공인중개사법 제32조는 다음 네 가지를 정합니다 — 보수를 받을 수 있다는 것, 실비를 받을 수 있다는 것, 지급시기를 대통령령에 맡긴다는 것, 그리고 한도를 정하는 주체가 누구인지입니다.

이 절에서 8문항이 출제되었고, 그중 6문항이 「옳은 것은?」 또는 「틀린 것은?」을 묻는 종합형입니다. 나머지 2문항(2022-10 · 2022-38)은 보기 상자로 냈습니다. 한 문항이 지급시기·실비·조례·초과약정을 한꺼번에 물으므로, 조문의 항을 하나씩 정확히 나누어 두어야 합니다.

1-2근거 조문 — 공인중개사법 제32조

네 개 항이 각각 다른 것을 정합니다.

1  보수를 받는다, 그리고 받지 못하는 경우를 정한다
2  실비를 받을 수 있다
3  지급시기를 대통령령으로 넘긴다 (시행령 제27조의2)
4  한도를 국토교통부령과 시·도 조례로 넘긴다

제3항과 제4항은 다른 법령으로 넘기고 끝납니다. 그러므로 이 조문만 읽으면 지급시기가 언제인지도, 한도가 얼마인지도 알 수 없습니다. 넘어간 곳을 이어서 읽어야 답이 나옵니다.

1-3보수청구권 — 언제 생기고 언제 없어지는가

제1항 본문은 「중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다」입니다. 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 보수를 받습니다. 판례는 계약이 완료되지 않은 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다고 봅니다(1-8).

단서가 그 원칙을 한 가지 경우에 뒤집습니다.

보수를 받지 못하는 경우 - 요건 3가지를 모두 갖출 때
  1  개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여
  2  중개의뢰인 사이의 거래행위가
  3  무효 · 취소 또는 해제된 경우

요건 3가지가 모두 있어야 합니다. 특히 첫째 요건이 함정이 되는 곳입니다. 거래가 깨졌다는 사실만으로는 보수청구권이 없어지지 않고, 그 원인이 개업공인중개사의 고의나 과실이어야 합니다.

마지막 경우가 이 단서를 읽는 방법을 보여 줍니다. 계약이 해제되었어도 개업공인중개사에게 잘못이 없으면 보수청구권은 그대로 있습니다.

보수청구권이 있는지를 따지기 전에 확인할 것이 하나 더 있습니다. 공인중개사 자격도 없고 중개사무소 개설등록도 하지 않은 사람이 중개업을 하면서 맺은 중개보수 지급약정은 무효입니다(2015-16 ①). 제32조 제1항은 개업공인중개사를 전제로 한 조문이므로, 개업공인중개사가 아닌 사람에게는 이 조문이 적용될 여지가 없습니다. 그 판단의 근거는 제1단원 「총칙(목적·용어·중개대상물)」에서 다룹니다.

1-4언제 받는가 — 지급시기

제3항이 지급시기를 대통령령으로 넘겼으므로 시행령을 이어서 읽습니다.

순서가 있습니다.

1순위   개업공인중개사와 중개의뢰인의 약정
2순위   약정이 없을 때 - 거래대금 지급이 완료된 날

약정이 먼저입니다. 당사자가 「잔금일에 지급한다」고 정했으면 그대로 따르고, 정한 것이 없을 때만 시행령의 기준일이 적용됩니다.

기준일은 「거래대금 지급이 완료된 날」입니다. 「거래계약을 체결한 날」이 아닙니다. 매매라면 잔금까지 모두 지급한 날이고, 계약서에 서명한 날이 아닙니다.

1-5실비 — 2가지가 있고 청구할 상대방이 다릅니다

제2항이 실비를 받을 수 있다고 정하고, 그 한도와 청구 상대방은 시행규칙이 정합니다.

실비는 2가지이고, 각각 청구할 상대방이 다릅니다.

두 실비의 바탕이 되는 제도는 제9단원 「개업공인중개사 등의 의무와 금지행위」에서 배웠습니다. 권리관계 등의 확인은 확인·설명 의무(공인중개사법 제25조 제1항)이고, 계약금등의 반환채무이행 보장은 예치 제도(같은 법 제31조)입니다. 이 절에서는 그 일을 하면서 지출한 돈을 누구에게 청구하는가만 봅니다.

실비는 영수증 등을 첨부하여 청구합니다. 실제로 지출한 돈을 돌려받는 것이므로 얼마를 지출했는지 영수증 등으로 보여 주는 것입니다.

1-6어느 시·도의 조례를 따르는가

시·도 조례는 시·도마다 요율이 다릅니다. 그래서 중개대상물이 있는 곳과 중개사무소가 있는 곳이 다르면 어느 조례를 따를지가 문제됩니다. 시행규칙이 그것을 정하고 있습니다.

기준은 중개사무소의 소재지입니다. 물건이 어디에 있는지가 아니라 개업공인중개사의 사무소가 어디에 있는지로 정합니다.

그런데 이 항은 「제1항 및 제2항의 경우에」로 시작합니다. 적용되는 범위가 정해져 있다는 뜻이므로, 제1항과 제2항이 무엇인지 확인해야 합니다.

주택 외 중개대상물의 보수에는 조례가 개입하지 않습니다. 공인중개사법 제32조 제4항 후단이 주택 외의 보수를 국토교통부령으로 정한다고 했으므로, 어느 시·도의 조례를 따질 사안 자체가 생기지 않습니다.

실비는 다릅니다. 제2항의 실비는 주택이든 주택 외든 시·도 조례가 한도를 정하므로, 소재지가 다르면 중개사무소 소재지를 관할하는 조례를 따릅니다. 2022-38 ㄱ이 A시에 중개사무소를 둔 개업공인중개사가 B시의 오피스텔 매매를 중개한 사안에서 「甲이 乙로부터 받을 수 있는 실비는 A시가 속한 시·도의 조례에서 정한 기준에 따른다」로 나왔고 옳은 진술이었습니다. 같은 문항에서 보수는 국토교통부령의 별표 2를 따르는데 실비만 조례를 따릅니다.

1-7판례가 채운 것 — 한도를 넘긴 약정은 어떻게 되는가

조문은 한도를 정했을 뿐, 한도를 넘겨 받기로 한 약정이 사법상 어떤 효력을 갖는지는 정하지 않았습니다. 개업공인중개사가 처벌을 받는 것과, 그 약정이 무효가 되어 돈을 돌려주어야 하는 것은 별개의 문제입니다. 판례가 그 빈 곳을 채웠습니다.

첫째, 한도를 정한 규정은 효력규정입니다. 위반해도 그 법률행위 자체는 유효하고 제재만 받는 규정을 단속규정이라 하고, 위반하면 법률행위의 효력까지 부정되는 규정을 효력규정이라 합니다. 판례는 중개보수의 한도 규정을 효력규정으로 봅니다.

둘째, 그 결과 초과하는 범위에서만 무효가 됩니다. 약정 전부가 무효가 되는 것이 아니라 한도까지는 유효하고 넘는 부분만 무효입니다.

이 판결은 구 부동산중개업법에 관한 것이지만 법리는 그대로 이어졌습니다. 현행 공인중개사법에 대해서도 판례는 「부동산 중개보수 제한에 관한 위 규정들은 중개보수 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다」고 같은 판단을 하고 있습니다.

숫자로 보면 이렇습니다. 법정 한도가 100만원인데 150만원을 받기로 약정했다면, 100만원까지는 유효하게 청구할 수 있고 50만원 부분만 무효입니다. 이미 150만원을 받았다면 50만원을 돌려주어야 합니다.

1-8판례가 채운 것 — 이 제한이 어디까지 미치는가

조문은 「중개업무에 관하여」 받는 보수를 제한합니다. 그러면 중개와 비슷하지만 이름이 다른 일을 한 경우, 또는 거래가 성사되지 않은 경우에도 이 한도가 적용되는지가 문제됩니다. 2022-10이 이 두 가지를 한꺼번에 물었습니다.

첫째, 공매 대상 부동산의 취득을 알선한 경우에도 적용됩니다.

둘째, 거래계약이 완료되지 않은 경우에도 보수를 약정할 수 있고, 그 약정에도 한도가 적용됩니다. 판례는 「공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다」고 하면서, 그 보수도 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 한도를 초과할 수는 없다고 했습니다(앞에서 본 판례).

거래가 성사되지 않았다
  - 보수를 약정할 수 있는가 -> 할 수 있다
  - 얼마까지 약정할 수 있는가 -> 성사되었더라면 적용되었을 한도까지

계약이 완료되지 않은 경우의 보수액을 정하는 기준도 판례가 제시했습니다. 약정에 구체적인 산정 기준이 없으면 중개의뢰 경위, 중개사건 처리의 경과와 난이도, 중개에 들인 기간과 노력의 정도, 의뢰인이 중개로 얻는 이익, 중개대상물의 가액 등을 고려해 정하고, 특정 금액이 정해져 있으면 신의성실의 원칙과 형평의 원칙을 고려해 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만 청구할 수 있습니다.

1-9안 지키면 어떻게 되는가

한도를 넘겨 받는 것은 금지행위입니다. 제9단원 「개업공인중개사 등의 의무와 금지행위」에서 배운 공인중개사법 제33조 제1항 제3호가 그것입니다.

제재와 별개로 사법상 효력도 제한됩니다. 1-7에서 본 대로 초과하는 부분의 약정이 무효가 되므로, 개업공인중개사는 처벌이나 행정처분을 받는 것과 별도로 초과분을 돌려주게 됩니다. 돌려주어도 받은 때에 이미 금지행위가 성립하므로 제재는 그대로입니다(제9단원 「개업공인중개사 등의 의무와 금지행위」).

조례를 잘못 해석해 초과 수령한 경우에도 금지행위입니다. 2020-18 ③이 「중개보수 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법정 한도를 초과한 중개보수를 받은 경우 공인중개사법 제33조의 금지행위에 해당하지 않는다」로 나왔고, 그것이 정답, 곧 틀린 선지였습니다. 판례도 같은 사안에서 조례를 잘못 해석한 것이 법률의 착오에 해당하지 않는다고 보았습니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결).