1가등기담보법의 적용범위

1가등기담보법의 적용범위

§0에서 이 법이 무엇을 막으려고 만들어졌는지 확인했습니다. 그런데 이 법은 부동산을 담보로 잡은 모든 경우에 적용되지 않습니다. 적용되지 않으면 2절부터 4절까지의 절차와 효력이 하나도 작동하지 않으므로, 어떤 경우에 적용되는지를 먼저 봅니다.

이 절은 13개년 동안 3문항이 나왔고 그중 2문항이 사례입니다. 2023-76은 5가지 사례를 늘어놓고 적용되는 것 하나를 고르게 했고, 2025-77은 채권이 2개인 사례를 냈습니다.

1-1조문이 정한 것 — 가등기담보 등에 관한 법률 제1조

적용요건은 §0-1에서 읽은 제1조 한 문장에 다 들어 있습니다. 한 문장으로 읽으면 몇 가지인지 보이지 않으므로 나누어 적습니다.

요건
    (1) 차용물의 반환에 관한 채권일 것
        = 소비대차에서 생긴 채무여야 한다

    (2) 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하고,
        그 담보의 목적으로 가등기 또는 소유권이전등기를 마쳤을 것

    (3) 예약 당시 그 재산의 가액이 차용액과 이자를 합산한 액수를 초과할 것

효과
    그 담보계약과 담보 목적으로 마친 가등기·소유권이전등기의 효력을 이 법이 정한다
    = 2절부터 4절까지의 절차와 효력이 적용된다

요건 (1)은 채권의 종류를 정합니다. 돈을 빌려주고 생긴 채권이어야 하고, 매매대금이나 공사대금처럼 다른 원인에서 생긴 채권은 해당하지 않습니다.

요건 (2)는 담보의 형식을 정합니다. 「다른 재산권을 이전할 것을 예약」한다는 것은 대물변제예약을 말하고, 그 예약을 공시하려고 마친 등기가 가등기 또는 소유권이전등기입니다. 등기를 마치지 않았으면 이 법이 규율할 대상이 없습니다. 또 가등기와 소유권이전등기는 부동산에 하는 등기이므로 동산을 담보로 잡은 경우에는 이 법이 적용되지 않습니다.

요건 (3)은 값의 크기를 정합니다. 담보물이 채권액보다 비싸야 합니다. 담보물이 채권액보다 싸면 그것을 채권자가 가져가도 채무자에게 돌려줄 것이 남지 않고, 그러면 이 법이 만들어진 이유 자체가 없어집니다. 차용액만이 아니라 이자를 더한 액수와 비교한다는 점에 유의하십시오.

조문은 여기까지만 정하고 있습니다. 그런데 실제 사안에서는 3가지 요건 각각에 대해 조문만으로 답이 나오지 않는 물음이 생깁니다. 요건 (3)에서는 담보로 잡은 부동산에 이미 다른 저당권이 붙어 있으면 가액을 어떻게 계산하는가, 요건 (1)에서는 담보되는 채권이 하나가 아니라 여럿이면 어떻게 되는가, 요건 (2)에서는 등기부에는 「가등기」라고만 적히는데 그것이 담보 목적인지 어떻게 아는가입니다. 이 3가지에 판례가 답했습니다.

1-2판례가 채운 것 — 3가지 요건을 실제 사안에 대는 법

첫째, 가액은 선순위 담보권의 채권액을 뺀 나머지로 비교합니다.

담보로 잡은 부동산에 이미 다른 사람의 근저당권이 설정되어 있으면, 그 부동산의 값 전부가 채권자의 몫이 되지 않습니다. 선순위 근저당권자가 먼저 가져가기 때문입니다. 판례는 그래서 남는 가액을 기준으로 판단한다고 봅니다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결).

  4억원    담보로 잡은 부동산의 가액
- 2억원    선순위 근저당권의 피담보채권액
=======
  2억원    남는 가액 — 이 값을 차용액과 비교한다

남는 가액이 2억원인데 차용금채무가 3억원이면 요건 (3)을 채우지 못해 이 법이 적용되지 않습니다. 부동산 값 4억원만 보고 3억원보다 크다고 판단하면 결론이 반대가 됩니다.

둘째, 담보되는 채권이 여럿이어도 소비대차 채권만 남으면 적용됩니다.

차용금채무와 물품대금채무를 함께 담보하려고 가등기를 한 경우, 그 자체로는 요건 (1)을 온전히 채우지 못합니다. 그런데 뒤에 물품대금채무가 변제되어 차용금반환채무만 남게 되면 그때부터는 이 법이 적용됩니다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결). 판례는 「그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 … 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우」라고 하여 일부만 남은 경우도 포함시켰습니다.

셋째, 담보가등기인지는 등기부의 표시가 아니라 실질로 정합니다.

등기부에는 「가등기」라고만 적히고 그것이 담보 목적인지 아니면 정말로 부동산을 사려고 순위를 잡아 둔 것인지는 표시되지 않습니다. 그래서 판례는 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정한다고 봅니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결). 판결요지는 「그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고」라고 하여 등기부와 서류를 함께 배제했습니다.

1-3적용되지 않으면 채권자가 마음대로 할 수 있는가

적용되지 않는다는 것과 채권자가 담보물을 그대로 가져도 된다는 것은 다릅니다. 요건 (3)을 채우지 못해 가등기담보법이 적용되지 않는 경우에도, 판례는 그 가등기와 본등기를 「약한 의미의 양도담보」로 봅니다. §1-2에서 본 그 판결의 판시사항 [2]가 그 내용입니다.

판례는 「채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한」이라는 단서를 붙였습니다. 그런 특약이 없으면 정산절차를 예정한 것으로 보고, 채무자는 정산절차가 끝나기 전에는 언제든지 채무를 갚고 가등기와 본등기의 말소를 청구할 수 있습니다.

그러므로 이 법이 적용되지 않는 경우에도 채무자가 보호받는 길은 남아 있습니다. 다만 그 보호는 이 법의 절차가 아니라 판례가 만든 법리에 따르고, 2절 이하에서 볼 청산기간이나 통지의무 같은 것은 적용되지 않습니다.

1-4사례로 확인하기 — 2023-76

[사실관계]

2023-76은 사람 사이의 관계를 묻지 않고 5가지 사례를 늘어놓고 이 법이 적용되는 것 하나를 고르게 한 문항입니다. 이자는 고려하지 않는다는 단서가 붙었습니다.

(1) 1억원을 차용하면서 부동산에 가등기나 소유권이전등기를 하지 않았다
(2) 매매대금채무 1억원의 담보로 2억원 상당의 부동산에 소유권이전등기를 했다
(3) 차용금채무 1억원의 담보로 2억원 상당의 부동산에 대물변제예약을 하고 가등기했다
(4) 차용금채무 3억원의 담보로, 2억원의 다른 채무에 저당권이 설정된 4억원 상당의
    부동산에 대물변제예약을 하고 가등기했다
(5) 1억원을 차용하면서 2억원 상당의 그림을 양도담보로 제공했다

[관계도]

[3가지 요건에 대입하면]

[선지 판정]

발문이 「원칙적으로 적용되는 것은?」이므로 답은 ③입니다. 나머지 4개는 요건을 하나씩 비켜 갑니다 — ①은 요건 (2)의 등기를, ②는 요건 (1)의 채권 종류를, ④는 요건 (3)의 가액 비교를, ⑤는 요건 (2)의 목적물 종류를 어겼습니다. 요건은 3가지인데 오답이 4개인 것은 요건 (2)가 부동산일 것과 등기를 마칠 것 2가지를 함께 요구하기 때문이고, 출제자는 그 2가지를 따로 떼어 ①과 ⑤로 냈습니다.

[한 칸이 바뀌면]

5가지 가운데 첫째와 둘째는 다른 연도의 기출이 직접 물은 사정입니다. 나머지 3가지는 2023-76의 확정된 해설이 그 선지를 옳게 고쳐 적은 문장으로, 출제자가 만들어 둔 대비쌍입니다.