1계약의 유형과 성질

1계약의 유형과 성질

13개년 동안 이 내용으로 6문항이 나왔고, 6문항 모두 발문에 「판례에 따름」이 붙지 않았습니다. 조문을 읽으면 답이 나오는 부분입니다.

1-1근거 조문 — 계약마다 「무엇으로 효력이 생기는가」를 정하고 있습니다

민법에는 「매매는 쌍무계약이다」라고 적어 놓은 조문이 없습니다. 그 대신 계약마다 무엇이 있어야 효력이 생기는지를 정한 조문이 있고, 계약의 성질은 그 문언에서 나옵니다. 그래서 유형을 외우기 전에 조문의 문언부터 봅니다.

7개 조문 가운데 5개는 「약정함으로써 그 효력이 생긴다」로, 제554조는 「승낙함으로써 그 효력이 생긴다」로 끝나고, 제675조 하나만 「완료함으로써 그 효력이 생긴다」로 끝납니다. 약정과 승낙은 말로 하는 것이고 완료는 실제로 해내는 것입니다. 이 문언의 차이가 뒤에서 볼 낙성계약과 요물계약의 구분을 그대로 정합니다.

문언에서 읽어 낼 것이 하나 더 있습니다. 누가 무엇을 약정하는지가 조문마다 다릅니다.

앞의 네 조문은 양쪽이 각각 무엇인가를 약정하고, 제554조와 제675조는 한쪽만 약정합니다. 제609조는 양쪽이 약정하지만 빌린 물건을 돌려주는 것은 대가가 아닙니다. 이 차이로 아래에서 볼 쌍무·편무와 유상·무상이 정해집니다.

1-2계약을 나누는 네 가지 기준

계약의 유형은 서로 다른 네 가지 기준으로 나뉩니다. 기준이 다르므로 한 계약이 네 개의 이름을 동시에 갖습니다. 매매는 쌍무계약이면서 유상계약이면서 낙성계약이면서 불요식계약입니다.

용어를 하나씩 봅니다.

• 쌍무계약 — 당사자 양쪽이 서로 대가가 되는 의무를 지는 계약입니다. 매도인은 소유권을 넘길 의무를, 매수인은 대금을 낼 의무를 집니다. 편무계약은 한쪽만 의무를 지는 계약입니다.
• 유상계약 — 당사자 양쪽이 서로 대가가 되는 재산상의 출연을 하는 계약입니다. 출연이란 자기 재산을 내놓는 것입니다. 무상계약은 한쪽만 출연하는 계약입니다.
• 낙성계약 — 합의만으로 성립하는 계약입니다. 「낙성」의 「낙」은 승낙의 낙이고, 승낙만 있으면 이루어진다는 뜻입니다. 요물계약은 합의에 더해 물건의 인도나 행위의 완료 같은 급부의 실행까지 있어야 성립하는 계약입니다.
• 요식계약 — 서면 작성처럼 법이 정한 방식을 갖추어야 하는 계약입니다. 불요식계약은 방식을 갖추지 않아도 되는 계약입니다.

의무와 출연을 나누어 보는 이유는 한쪽이 성립해도 다른 쪽은 성립하지 않는 경우가 있기 때문입니다. 그 관계를 아래에서 따로 봅니다.

1-3쌍무와 유상은 한쪽으로만 이어집니다

쌍무계약은 모두 유상계약입니다. 양쪽이 서로 대가가 되는 의무를 진다면, 그 의무를 이행할 때 양쪽이 재산을 내놓게 되기 때문입니다. 임대인은 목적물을 쓰게 해 주고 임차인은 차임을 냅니다. 의무가 마주 보고 있으면 출연도 마주 봅니다.

그러나 유상계약이 모두 쌍무계약인 것은 아닙니다. 유상계약이면서 쌍무계약이 아닌 예가 전형계약 안에 있습니다. 현상광고입니다.

제675조를 다시 읽어 봅니다. 광고자는 보수를 지급할 의사를 표시하고, 응모자는 광고에 정한 행위를 완료합니다. 응모자는 그 행위를 해야 할 의무를 지지 않습니다. 하지 않아도 그만이고, 하지 않았다고 광고자가 손해배상을 청구할 수 없습니다. 의무를 지는 쪽은 광고자뿐이므로 편무계약입니다.

그런데 응모자가 실제로 그 행위를 완료하면 광고자는 보수를 주어야 하고, 그 보수와 행위는 서로 대가관계에 있습니다. 재산상의 출연이 양쪽에서 있으므로 유상계약입니다.

그림의 네 칸 가운데 쌍무·무상 칸은 비어 있습니다. 쌍무계약이면 반드시 유상계약이기 때문입니다. 반대로 편무·유상 칸에는 현상광고가 들어 있습니다. 비어 있는 칸이 하나뿐이라는 것이 「쌍무이면 유상이지만 유상이라고 쌍무는 아니다」를 그림으로 말한 것입니다.

1-4전형계약의 성질 — 한 표로

민법은 매매·교환·임대차·증여·도급·사용대차·현상광고처럼 사람들이 자주 맺는 계약에 이름을 붙이고 각각 조문을 두었습니다. 이렇게 민법이 이름을 붙여 조문을 둔 계약을 전형계약이라 하고, 그렇지 않은 계약을 비전형계약이라 합니다.

비전형계약이라고 효력이 없는 것이 아닙니다. 계약의 내용은 당사자가 자유롭게 정할 수 있으므로 민법에 이름이 없는 계약도 얼마든지 유효합니다. 전형계약인지 아닌지는 그 계약을 정한 조문이 민법에 있는지의 문제일 뿐입니다.

기출에 나온 전형계약의 성질을 한 표로 모으면 다음과 같습니다.

임치란 물건의 보관을 맡기는 계약이고, 보관료를 주지 않는 것이 무상임치입니다. 보관을 맡은 사람만 보관할 의무를 지고 맡긴 사람은 대가를 내지 않으므로 편무·무상계약입니다.

이 표에서 곧바로 확인되는 것이 있습니다.

• 매매·교환·임대차·도급은 네 가지가 모두 같습니다 — 쌍무·유상·낙성이고 방식도 요구되지 않으므로 불요식입니다.
• 민법의 전형계약 가운데 요물계약은 현상광고 하나뿐입니다. 1-1에서 본 나머지 6개 조문은 「약정함으로써」나 「승낙함으로써」이고 제675조만 「완료함으로써」이기 때문입니다.
• 증여도 낙성계약입니다. 대가 없이 주는 계약이라 물건을 건네야 성립할 것 같지만, 제554조는 수여하겠다는 의사표시와 승낙만 있으면 효력이 생긴다고 정합니다.

1-5예약 — 본계약을 맺기로 하는 계약

예약은 장차 본계약을 맺기로 하는 계약입니다. 예약도 그 자체가 하나의 계약이고, 예약에서 생기는 권리는 예약의 종류에 따라 다릅니다. 아래에서 볼 매매의 일방예약에서는 상대방이 완결의 의사표시만으로 매매를 성립시키는 권리가 생깁니다. 권리와 의무를 만들어 낼 뿐 물건이 곧바로 움직이지는 않으므로 채권계약입니다.

이 단원에서 보는 예약은 매매의 일방예약입니다.

「일방」예약이라 부르는 것은 한쪽만 완결권을 갖기 때문입니다. 제1항이 「상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에」라고 정하므로, 그 상대방이 완결하겠다고 말하면 그 순간 매매가 성립합니다. 예약자가 다시 승낙할 필요가 없습니다.