1중개대상물의 확인·설명 의무

1중개대상물의 확인·설명 의무

1-1왜 이 의무가 있는가

부동산 거래에서 파는 사람과 사는 사람이 아는 것의 양은 같지 않습니다. 그 집에 살던 사람은 물이 새는지 난방이 되는지를 알지만, 사려는 사람은 몇 번 둘러보는 것으로는 알 수 없습니다. 등기부에 저당권이 얼마나 설정되어 있는지, 그 땅에 무엇을 지을 수 있는지도 마찬가지입니다.

법은 이 차이를 개업공인중개사가 메우도록 정했습니다. 중개를 의뢰받은 개업공인중개사는 물건을 조사해서 사려는 쪽에 설명하고, 설명한 내용을 서면으로 만들어 양쪽에 주고 보관해야 합니다. 앞의 것이 확인·설명 의무이고 뒤의 것이 확인·설명서 작성 의무입니다.

두 의무는 시점도 다르고 제재도 다릅니다. 이 절은 그 둘을 나누어 봅니다.

1-2근거 조문 — 공인중개사법 제25조

4개 항이 각각 다른 것을 정합니다. 제1항은 설명, 제2항은 자료 요구, 제3항은 서면의 작성·교부·보존, 제4항은 서명 및 날인입니다. 위반했을 때의 제재도 항마다 다르므로, 어느 항의 이야기인지를 늘 확인하면서 읽어야 합니다.

제1항 제3호가 「대통령령으로 정하는 사항」에서 끝납니다. 무엇을 설명해야 하는지의 실제 목록은 시행령에 있습니다. 제3항의 「대통령령으로 정하는 기간」도 마찬가지입니다. 설명사항과 보존기간은 시행령을 함께 읽어야 나옵니다.

1-3누가 · 언제 · 누구에게

제1항의 첫 문장에 세 요건이 모두 들어 있습니다.

누가 — 개업공인중개사
언제 — 중개가 완성되기 전
누구에게 — 그 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인
어떻게 — 성실·정확하게 설명하고 근거자료를 제시한다

의무를 지는 사람은 개업공인중개사입니다. 중개보조원은 이 의무를 지지 않습니다. 중개보조원은 자격이 없는 사람이고 중개행위를 할 수 없으므로, 물건을 조사해 설명할 의무의 주체가 될 수 없습니다.

시기는 중개가 완성되기 전입니다. 계약을 맺고 나서 설명하면 의미가 없습니다. 설명을 듣고 계약을 할지 말지를 정하는 것이므로 계약 전이어야 합니다. 뒤에 나오는 확인·설명서의 작성·교부는 「중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때」(제3항)여서 시점이 다릅니다. 설명이 먼저이고 서면이 나중입니다.

상대방은 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인입니다. 매매의 매수의뢰인, 임대차의 임차의뢰인입니다.

1-4무엇을 설명하는가 — 시행령 제21조 제1항의 13가지

법 제25조 제1항 제3호가 대통령령에 넘긴 사항을 시행령이 정합니다.

13가지 가운데 4가지는 주택 임대차 중개에만 적용됩니다. 제3호의2(관리비)와 제10호부터 제12호까지가 그것이고, 단서가 그렇게 정하고 있습니다. 나머지 9가지는 모든 중개에 적용됩니다.

이 목록에서 출제된 것을 정리하면 다음과 같습니다.

중개보수는 설명 대상입니다. 자기가 받을 보수가 얼마인지 미리 설명해야 한다는 뜻입니다. 제10단원 「중개보수」에서 다루는 요율과는 다른 이야기이고, 여기서는 설명해야 할 항목의 하나라는 점만 확인하면 됩니다.

1-5근거자료를 제시하고, 자료를 요구한다

제1항의 끝에 「설명의 근거자료를 제시하여야 한다」가 붙어 있습니다. 말로만 설명하는 것이 아니라 무엇을 보고 그렇게 말하는지를 보여 주어야 합니다. 조문이 예로 드는 것은 토지대장 등본, 부동산종합증명서, 등기사항증명서, 신탁원부, 건축물대장 등본입니다.

그런데 물건의 상태 가운데는 서류에 나오지 않는 것이 있습니다. 물이 새는지, 난방이 되는지는 등기부에 적혀 있지 않습니다. 그래서 제2항이 파는 쪽에 자료를 요구할 수 있다고 정했습니다. 요구할 수 있다이지 요구해야 한다가 아닙니다.

문제는 요구했는데 주지 않을 때입니다. 시행령이 그 경우를 정하고 있습니다.

두 가지를 다 해야 합니다 — 사는 쪽에 설명하고, 확인·설명서에 기재합니다. 「자료를 못 받았으니 어쩔 수 없다」로 끝나지 않습니다. 자료가 없다는 사실 자체가 사는 쪽에게는 중요한 정보이기 때문입니다.

1-6중개대상물 확인·설명서 — 작성 · 교부 · 보존 · 서명 및 날인

설명을 마치고 계약이 성사되면, 그 내용을 서면으로 남깁니다.

작성 시점은 「중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때」입니다(법 제25조 제3항). 설명은 계약 전, 서면은 계약 시점입니다.

서식은 4종류이고 무엇을 중개했는지에 따라 달라집니다.

서식마다 기재란이 다릅니다. 주거용 건축물 서식에는 벽면·도배의 상태와 일조·소음·진동 같은 환경조건 기재란이 있지만, 비주거용 건축물 서식에는 도배 상태와 환경조건 기재란이 없습니다(별지 제20호의2서식 ⑩은 「벽면 및 바닥면」입니다).

교부 상대방은 거래당사자 모두입니다. 설명은 사는 쪽에만 하지만 서면은 양쪽에 줍니다.

보존기간은 3년입니다. 법이 「대통령령으로 정하는 기간」이라고만 했고, 시행령이 그 기간을 정합니다.

보존 대상은 원본, 사본 또는 전자문서입니다. 다만 확인·설명사항이 공인전자문서센터에 보관된 경우에는 보존하지 않아도 됩니다(법 제25조 제3항 단서).

서명 및 날인은 「및」입니다. 서명만 해도 안 되고 날인만 해도 안 됩니다. 그리고 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있으면 그 사람도 함께 서명 및 날인합니다. 법인이면 대표자가, 분사무소가 설치되어 있으면 분사무소의 책임자가 합니다.

확인·설명서에 서명 및 날인하는 사람
    개업공인중개사 — 법인이면 대표자, 분사무소가 설치되어 있으면 그 책임자
    + 그 중개행위를 한 소속공인중개사가 있으면 그 사람도
    + 공동중개라면 참여한 개업공인중개사 전원

공동중개에서 1명만 하면 안 됩니다. 두 개업공인중개사가 함께 중개했다면 두 사람 모두 서명 및 날인해야 합니다.

1-7판례가 채운 것 — 조사·확인 의무의 경계

조문은 「성실·정확하게 설명하라」고만 정하고, 어디까지 조사해야 성실·정확한 것인지는 정하지 않았습니다. 실제 분쟁은 거의 전부 이 경계에서 일어납니다. 판례가 4가지를 정했습니다.

첫째, 조사·확인의 기준은 선량한 관리자의 주의입니다.

판례는 개업공인중개사와 중개의뢰인의 법률관계를 민법상 위임관계와 유사한 것으로 보고, 그에 따라 개업공인중개사가 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인해 설명할 의무를 진다고 합니다. 그리고 이 의무는 공인중개사법이 정한 중개대상물의 범위를 벗어난 물건이나 권리, 지위를 중개할 때에도 마찬가지입니다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다74342 판결).

중개대상물은 토지·건축물 그 밖의 토지의 정착물 등으로 법에 정해져 있는데(공인중개사법 제3조), 실무에서는 그 범위 밖의 것을 알선하는 일이 있습니다. 그런 경우에도 조사·확인 의무는 그대로 있다는 것입니다.

둘째, 근저당은 채권최고액까지만 조사하면 됩니다.

채권최고액은 등기부에 적혀 있고 실제 채무액은 적혀 있지 않습니다. 은행에 물어보아야 알 수 있는 실제 잔액까지 확인할 의무는 없습니다.

셋째, 조사 의무가 없는 사항이라도 그릇된 정보를 주어서는 안 됩니다.

위 판결의 뒷부분이 그것을 말합니다. 조사할 의무가 없다는 것과, 확인도 하지 않은 이야기를 사실인 것처럼 전달해도 된다는 것은 다릅니다. 대법원은 뒤에 이 법리를 다시 확인하면서, 중개의뢰인이 계약을 체결할지 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항에 관하여 그릇된 정보를 제공한 경우 손해배상책임을 진다고 했습니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42836 판결).

넷째, 보수를 받지 못했다고 의무가 사라지지 않습니다.

이 4가지를 요약하면 이렇습니다. 근저당은 채권최고액까지 조사해 설명하면 된다. 조사 의무가 없는 사항이라도 확인하지 않은 것을 사실처럼 말하면 책임을 진다. 법에 정한 중개대상물의 범위를 벗어난 물건을 중개할 때도, 보수를 못 받아도 마찬가지다.

1-8안 지키면 어떻게 되는가

이 절은 제재가 항마다 다르고, 같은 항이라도 사람에 따라 다릅니다. 같은 제25조의 위반이 항과 사람에 따라 과태료·자격정지·업무정지로 나뉩니다.

1-9사례로 확인하기 — 2013-35

[사실관계]

① A와 B가 X토지를 공유하고 있습니다. ② 乙이 그중 A의 지분을 매수하려고 개업공인중개사 甲에게 의뢰했습니다. ③ 甲이 그 매매를 중개하려 합니다.

여기까지가 발문의 사실입니다. 선지 ⑤는 여기에 「甲이 X토지에 저당권이 설정된 사실을 확인하지 않고 중개하였고, 후에 저당권이 실행되어 乙이 소유권을 잃게 된다면」이라는 사정을 더해 손해배상책임을 물었습니다.

[관계도]

[개업공인중개사는 무엇을 확인·설명해야 하는가]

B의 처분 동의 여부가 이 사례의 판정을 정합니다. 공유자는 자기 지분을 다른 공유자의 동의 없이 자유롭게 처분할 수 있습니다(민법 제263조). 동의가 필요 없는 일이므로 동의를 받았는지 확인할 의무도 없습니다. 반면 저당권은 등기부에 적혀 있는 권리관계이므로 반드시 조사·확인해 설명해야 합니다. 공유물 전체의 처분과 지분의 처분이 어떻게 다른지는 민법 및 민사특별법 제9단원 「소유권」에서 다룹니다.

[선지 판정]

[한 칸이 바뀌면]

⑤에서 확인하지 않은 것을 저당권에서 근저당의 실제 피담보채무액으로 바꾸면 판정이 뒤집힙니다. 등기부에 적힌 채권최고액까지가 조사 의무이고 실제 남은 채무액은 조사 의무가 없습니다 — §1-7에서 본 98다30667입니다. 2023-14 ②가 실제로 그 형태로 나왔습니다.