1공인중개사법상 용어의 정의

1공인중개사법상 용어의 정의

앞 절에서 총칙이 말의 뜻을 정하는 부분이라고 했습니다. 이 절에서 그 뜻을 실제로 확인합니다. 26문항 가운데 13문항, 이 단원의 절반이 이 절에서 나왔습니다. 제2조의 정의가 그 가운데 12문항에 걸려 있고, 조문이 정의하지 않은 「중개행위」의 판단기준은 판례가 채웠습니다(§1-7).

1-1조문이 정한 것 — 공인중개사법 제2조

이 법이 쓰는 용어의 정의를 한데 모아 둔 조문은 제2조 하나입니다. 6개 용어를 정하고 있습니다.

여섯 호를 읽고 나면 두 가지를 알 수 있습니다.

첫째, 6개 용어가 두 종류로 나뉩니다. 제1호와 제3호는 행위를 정의하고(중개·중개업), 제2호·제4호·제5호·제6호는 사람을 정의합니다(공인중개사·개업공인중개사·소속공인중개사·중개보조원). 행위를 정의한 두 호가 사람을 정의한 네 호보다 먼저 나오는 것은, 사람의 정의가 행위의 정의를 가져다 쓰기 때문입니다. 「중개업」을 모르면 「개업공인중개사」가 무엇을 하려고 등록하는 사람인지 말할 수 없습니다.

둘째, 네 사람을 구분하는 기준이 두 가지입니다. 공인중개사자격을 가졌는가와 중개사무소의 개설등록을 했는가입니다. 이 두 가지가 서로 다른 기준이라는 것이 이 절 전체를 관통합니다.

1-2사람 4종 — 자격을 가진 사람과 등록을 한 사람

앞에서 확인한 두 기준을 실제 네 사람에게 적용해 봅니다.

• 공인중개사 — 이 법에 따른 공인중개사자격을 취득한 자입니다(제2조 제2호). 자격을 취득하면 그 순간 공인중개사이고, 중개사무소를 열었는지는 묻지 않습니다. 자격증만 가지고 다른 일을 하고 있어도 공인중개사입니다.
• 개업공인중개사 — 이 법에 따라 중개사무소의 개설등록을 한 자입니다(제2조 제4호). 정의에 자격이라는 용어가 한 번도 나오지 않는다는 점을 확인하십시오. 이 사람을 정하는 것은 자격이 아니라 등록입니다.
• 소속공인중개사 — 개업공인중개사에 소속된 공인중개사로서, 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자입니다(제2조 제5호). 조문이 괄호를 열어 「개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다」고 명시해 두었습니다.
• 중개보조원 — 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 현장안내 및 일반서무 등 단순한 업무를 보조하는 자입니다(제2조 제6호).

소속공인중개사와 중개보조원은 둘 다 개업공인중개사에게 소속된 사람이지만 공인중개사자격이 있는지에서 나뉩니다. 자격이 있으면 소속공인중개사이고, 자격이 없으면 중개보조원입니다. 그리고 그 결과로 할 수 있는 일이 달라집니다. 소속공인중개사는 중개업무를 수행할 수 있지만, 중개보조원은 단순한 업무를 보조할 수 있을 뿐입니다.

이 차이는 서류에서 확인할 수 있습니다. 중개가 끝나면 개업공인중개사는 중개대상물 확인·설명서와 거래계약서를 작성해야 하는데, 그 서류에 이름을 적고 도장을 찍는 사람이 정해져 있습니다.

두 조문이 드는 사람은 개업공인중개사와 중개행위를 한 소속공인중개사뿐입니다. 중개보조원은 여기에 나오지 않습니다. 그래서 중개보조원이 실제로 어떤 일을 거들었더라도 거래계약서에 그 사람을 개업공인중개사로 적을 수는 없습니다. 2013-4 ⑤가 그 내용을 옳은 진술로 물었습니다. 확인·설명서와 거래계약서를 다루는 규정 자체는 제20단원 「거래계약서 작성과 계약 후 절차」에서 다룹니다.

소속공인중개사의 정의에 붙은 괄호는 한 번 더 확인해 두어야 합니다. 법인이 개업공인중개사인 경우 그 법인의 사원이나 임원 가운데 공인중개사인 사람도 소속공인중개사입니다. 법인의 사원·임원이라고 해서 개업공인중개사가 되는 것이 아닙니다. 개업공인중개사는 등록을 한 그 법인이고, 사원·임원인 공인중개사는 그 법인에 소속된 소속공인중개사입니다.

그 제9조를 이어서 확인해 둡시다. 제2항이 소속공인중개사를 등록 신청 자격에서 빼 놓았습니다.

소속공인중개사도 공인중개사자격을 가진 사람이므로 등록을 신청할 수 있을 것처럼 보이지만, 조문이 괄호로 명시적으로 빼 두었습니다. 소속을 유지한 채로는 신청할 수 없다는 뜻입니다. 2021-19 ③이 「소속공인중개사는 자신의 중개사무소 개설등록을 신청할 수 있다」로 나와 틀린 선지가 되었습니다.

마지막으로, 조문이 네 사람을 한 용어로 묶어 부를 때가 있습니다.

「개업공인중개사등」은 이 네 사람을 함께 가리키는 용어입니다. 제12조 제2항의 이중소속 금지, 제29조 제2항의 비밀누설 금지, 제33조 제1항의 금지행위가 모두 이 용어를 주어로 쓰고 있으므로, 의무를 정한 조문에서 이 용어를 만나면 사무소에 있는 사람 전부에게 적용되는 규정이라고 읽으면 됩니다.

그 가운데 하나를 여기서 확인해 둡니다. 네 사람은 동시에 두 곳에 속할 수 없습니다.

제1항은 한 사람이 등록을 두 번 하는 것을, 제2항은 이미 어느 사무소에 속한 사람이 다른 사무소에도 속하는 것을 각각 막고 있습니다. 2019-1 ④가 제2항의 내용을 옳은 진술로 물었습니다. 이 금지를 어겼을 때의 처리는 제3단원 「중개사무소 개설등록과 결격사유」에서 다룹니다.

1-3중개 — 무엇에 대한, 어떤 행위의 알선인가

사람을 확인했으니 이제 행위를 봅니다. 제2조 제1호의 「중개」 정의는 세 부분으로 되어 있습니다.

제3조에 따른 중개대상물에 대하여　　   <- 무엇에 대한 것인가
거래당사자간의 매매·교환·임대차
그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를  <- 어떤 행위인가
알선하는 것　　　　　　　　　　　      <- 그 행위를 어떻게 하는가

세 부분이 각각 하나씩 요건입니다.

첫째, 중개대상물에 대한 것이어야 합니다. 정의가 「제3조에 따른 중개대상물」이라고 조문 번호를 찍어 두었으므로, 제3조의 범위 밖에 있는 물건을 알선하는 것은 이 법이 말하는 중개가 아닙니다. 그 범위는 2절에서 다룹니다.

둘째, 권리의 득실변경에 관한 행위여야 합니다. 득실변경(得失變更)이란 권리를 얻는 것(취득)과 잃는 것(상실), 그리고 권리의 내용이 바뀌는 것(변경)을 함께 가리키는 용어입니다. 소유권을 사고파는 것도, 저당권을 새로 설정하는 것도, 전세권의 기간을 바꾸는 것도 모두 여기에 들어갑니다. 조문은 매매·교환·임대차를 예로 들고 「그 밖의 권리의 득실변경」을 덧붙였습니다. 이 세 가지만 중개의 대상인 것이 아니라는 뜻이고, 어디까지가 「그 밖의 권리」인지는 판례가 정합니다.

셋째, 그 행위를 알선하는 것이어야 합니다. 알선은 남의 거래를 이어 주는 일입니다. 자기가 거래당사자가 되어 사고파는 것은 알선이 아니므로 중개가 아닙니다. 2023-3 ①이 「중개대상물을 거래당사자 간에 교환하는 행위는 '중개'에 해당한다」로 나왔는데, 거래당사자가 스스로 교환하는 것은 알선이 아니어서 틀린 선지가 되었습니다.

1-4중개업 — 조문이 정한 세 가지 요건

제2조 제3호의 「중개업」은 「중개」에 세 가지를 더한 것입니다.

다른 사람의 의뢰에 의하여  <- (1) 의뢰가 있을 것
일정한 보수를 받고　　　   <- (2) 보수를 받을 것
중개를 업으로 행하는 것　  <- (3) 업으로 할 것

세 요건 가운데 (2)와 (3)이 시험에 나옵니다.

보수를 받을 것. 조문이 「일정한 보수를 받고」라고 명시했으므로, 보수를 받지 않고 중개를 해 주었다면 중개업이 아닙니다. 이 요건을 지우는 형태가 두 번 나왔습니다 — 2017-1 ②의 「보수의 유무와 관계없이」와 2023-3 ②의 「보수를 받지 않더라도」입니다.

업으로 할 것. 「업으로」는 계속적·반복적으로 한다는 뜻입니다. 조문에 그 풀이가 적혀 있지는 않고 판례가 채운 부분이므로 §1-6에서 따로 다룹니다.

한편 조문 어디에도 개설등록을 했을 것이라는 요건은 없습니다. 등록은 개업공인중개사가 되기 위한 요건이지 중개업이 성립하기 위한 요건이 아닙니다. 그래서 등록하지 않은 사람이 보수를 받고 중개를 반복하면 그것도 중개업이고, 다만 등록 없이 한 것이므로 따로 처벌을 받습니다. 이 관계는 3절에서 다룹니다.

1-5판례가 채운 것 (1) — 「그 밖의 권리」는 어디까지인가

조문은 매매·교환·임대차를 예로 들고 「그 밖의 권리의 득실변경」이라고만 했습니다. 그 범위를 정한 것은 판례이고, 13개년 동안 개별 권리를 하나씩 제시하는 방식으로 출제되었습니다.

결론부터 말하면 물권과 채권을 가리지 않고 넓게 인정됩니다. 기출에서 중개에 해당한다고 확인된 것은 다음과 같습니다.

매매·교환·임대차는 조문에 이름이 적혀 있으므로 문제가 되지 않습니다. 나머지 네 가지가 「그 밖의 권리」에 해당하는지가 실제로 물어진 것입니다. 각각이 무엇인지 짧게 확인해 둡시다.

• 법정지상권 — 토지와 그 위의 건물이 한 사람의 것이었다가 경매 등으로 주인이 달라졌을 때, 건물을 헐지 않도록 법이 건물 소유자에게 인정해 주는 토지 이용 권리입니다.
• 지역권 — 자기 토지의 편익을 위해 남의 토지를 이용하는 권리입니다. 남의 땅을 지나다니거나 물을 끌어오는 것이 그 예입니다.
• 저당권 — 돈을 빌려주면서 부동산을 담보로 잡되 그 부동산을 넘겨받지는 않고, 빚을 갚지 않으면 경매로 팔아 우선 변제받는 권리입니다.
• 환매 — 판 사람이 나중에 대금을 돌려주고 그 물건을 다시 사올 수 있도록 매매와 동시에 약정해 두는 것이고, 그렇게 다시 사올 수 있는 권리를 환매권이라 합니다.

앞의 세 가지는 민법 및 민사특별법 제10단원 「용익물권(지상권·지역권·전세권)」과 제11단원 「담보물권(유치권·저당권)」에서, 환매는 민법 및 민사특별법 제15단원 「매매·교환」에서 자세히 다룹니다. 이 단원에서 필요한 것은 그 내용 전부가 아니라 이런 권리를 알선하는 것도 중개에 해당한다는 사실 하나입니다.

정리하면 용익물권인 법정지상권과 지역권도, 담보물권인 저당권도, 환매권도 모두 들어옵니다.

이 가운데 저당권 한 가지만 틀린 선지의 형태로 나왔습니다. 2015-2 ⑤가 「"중개"의 정의에서 말하는 '그 밖의 권리'에 저당권은 포함되지 않는다」로 나와 그 문항의 정답이 되었습니다. 나머지 네 가지는 모두 옳은 진술로 제시되었습니다.

1-6판례가 채운 것 (2) — 「업으로」는 무엇으로 판단하는가

「업으로」에 대해서는 판례가 네 가지를 정해 두었고, 13개년 동안 그 네 가지가 돌아가며 나왔습니다. 하나씩 확인합니다.

첫째, 계속성·반복성이 있어야 합니다. 우연한 기회에 한 번 중개하고 보수를 받은 것은 「업으로」 한 것이 아닙니다. 판례는 공인중개사 자격이 없는 사람이 우연한 기회에 단 1회 타인 사이의 거래행위를 중개한 경우를 두고 「중개를 업으로 한」 것이 아니라고 보았습니다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결).

이 판결은 보수약정의 효력을 다룬 것이지만, 그 판단의 앞머리에서 「단 1회」는 업으로 한 것이 아니다라고 밝히고 있습니다. 2016-1 ㄹ이 「우연한 기회에 단 1회 임대차계약의 중개를 하고 보수를 받은 사실만으로는 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없다」로 나와 옳은 진술이 되었고, 같은 내용을 뒤집은 2014-4 ①과 2015-1 ②는 틀린 선지가 되었습니다.

둘째, 다른 업무에 부수하여 이루어졌다는 사정만으로는 중개업이 부정되지 않습니다. 판례는 부동산 컨설팅행위에 부수하여 이루어진 중개행위도 중개업에 해당한다고 보았습니다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결).

부수성은 중개업의 성립을 막는 사정이 아니고, 판단해야 할 것은 여전히 계속적·반복적으로 보수를 받고 했는가입니다. 2013-4 ③과 2014-4 ③은 컨설팅에 부수한 경우로, 2014-4 ⑤는 금전소비대차의 알선에 부수한 저당권설정 알선으로 같은 형태를 만들어 세 번 물었습니다.

셋째, 중개한 물건의 종류가 한 가지뿐이어도 중개업입니다. 2014-4 ④가 「보수를 받고 오로지 토지만의 중개를 업으로 하는 경우, 중개업에 해당한다」로 나와 정답이 되었습니다. 제2조 제3호는 「중개를 업으로 행하는 것」이라고만 했을 뿐 대상물의 종류를 제한하지 않았으므로, 조문만으로도 확인되는 결론입니다.

넷째, 개설등록을 했는지는 중개업의 성립과 무관합니다. §1-4에서 확인한 대로 조문에 등록이 요건으로 들어 있지 않기 때문입니다. 2014-4 ②가 「개설등록을 하지 않은 자가 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행한 경우, 중개업에 해당하지 않는다」로 나와 틀린 선지가 되었습니다.

네 가지를 함께 놓고 보면 판단에 쓰이는 것과 쓰이지 않는 것이 분명해집니다.

오른쪽에 적은 것 가운데 부수성과 개설등록 여부가 실제로 「중개업이 아니다」라고 유도하는 데 쓰였습니다 — 부수성이 2013-4 ③과 2014-4 ③⑤로 3개 선지, 개설등록이 2014-4 ②로 1개 선지입니다. 중개한 물건의 종류는 반대 방향으로 쓰여, 2014-4 ④가 「토지만 중개해도 중개업이다」를 정답으로 냈습니다.

어느 방향이든 판단은 같습니다. 오른쪽에 적힌 사정은 중개업의 성립과 무관하므로, 선지에서 그런 사정이 보이면 그것을 이유로 결론이 달라지지는 않는다고 보고 넘어가면 됩니다. 남는 질문은 언제나 하나입니다 — 계속적·반복적으로, 보수를 받고 했는가.

1-7판례가 채운 것 (3) — 중개행위인지는 무엇으로 판단하는가

「중개행위」는 제2조가 정의하지 않은 용어입니다. 이 용어가 문제되는 곳은 제30조 제1항의 손해배상책임입니다.

개업공인중개사가 어떤 행위를 해서 거래당사자가 손해를 입었을 때, 그 행위가 중개행위였는지에 따라 이 조문의 적용 여부가 달라집니다. 그래서 판단기준이 필요해졌고 판례가 정했습니다. 어떤 행위가 중개행위에 해당하는지는, 거래당사자를 보호하려는 법규정의 취지에 비추어 중개한 사람의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지로 결정합니다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결). 이 판결은 중개사무소를 다른 사람의 중개행위 장소로 제공한 경우(현행 제30조 제2항)에 관한 것이고, 제1항의 기준을 같은 말로 밝힌 것이 아래의 2012다42154입니다.

기준은 객관적입니다. 개업공인중개사가 속으로 진정 거래를 알선할 뜻이 있었는지를 따지지 않고, 그 행위가 사회통념상 알선·중개로 인정되는지를 봅니다. 2017-1 ⑤가 이 법리를 그대로 옮겨 정답이 되었고, 2021-19 ①이 「객관적으로 보아 판단할 것이 아니라 … 주관적 의사를 기준으로 판단해야 한다」로 방향을 뒤집어 틀린 선지가 되었습니다.

이 기준을 적용한 결과가 하나 더 출제되었습니다. 계약이 체결된 뒤의 행위도 중개행위에 들어올 수 있습니다. 매매계약을 알선한 사람이 계약의 체결만 알선하는 데 그치지 않고, 중도금과 잔금의 지급·목적물의 인도·소유권이전등기까지 거래당사자의 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있었다면, 그 행위도 객관적으로 보아 중개행위의 범주에 들어옵니다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다42154 판결).

계약서에 도장을 찍는 순간 중개가 끝나는 것이 아니라, 의무의 이행을 주선하는 것까지 예정되어 있었다면 그 부분도 중개행위라는 것입니다. 2021-19 ②가 임대차계약을 예로 들어 이 법리를 그대로 물었고 정답이 되었습니다.