1거래계약서는 언제 · 누가 · 어떻게 작성하는가

1거래계약서는 언제 · 누가 · 어떻게 작성하는가

§0-2에서 서면 2가지의 차이를 확인했습니다. 이 절에서는 그중 거래계약서를 봅니다. 무엇을 적는지는 2절에서 다루고, 이 절은 언제 만들고 · 누가 이름을 적고 · 얼마나 보관하고 · 어겼을 때 어떻게 되는지를 봅니다.

1-1왜 이 조문이 있는가

계약서는 원래 당사자가 알아서 만드는 것입니다. 그런데 부동산 거래는 액수가 크고, 계약을 맺은 날과 잔금을 치르는 날 사이가 몇 달씩 벌어집니다. 그 사이에 무엇을 합의했는지를 두고 다툼이 생기면 서면이 유일한 증거가 됩니다.

그래서 법은 중개를 한 개업공인중개사에게 계약서를 만들어 당사자에게 주고 일정 기간 보관할 의무를 지웠습니다. 전문가가 만들면 빠뜨리는 항목이 줄고, 보관 의무가 있으면 당사자가 계약서를 잃어버려도 확인할 곳이 남습니다.

1-2근거 조문 — 공인중개사법 제26조

거래계약서에 관한 규정은 제26조 하나에 3개 항으로 들어 있습니다. 짧지만 이 절의 물음 6가지가 모두 여기서 나옵니다.

제1항이 「대통령령으로 정하는」이라는 말을 2번 쓰고 있습니다. 무엇을 적을지도, 얼마나 보존할지도 이 조문에는 없습니다. 답은 시행령에 있습니다.

제2항이 준용하는 제25조 제4항은 확인·설명서에 누가 서명 및 날인하는지를 정한 조문입니다. 거래계약서에도 같은 규정을 적용한다는 뜻이므로 함께 읽습니다.

이 4개 조항에서 확인할 것을 정리하면 다음과 같습니다.

(1) 언제 — 중개가 완성된 때 (법 제26조 제1항)
(2) 누가 — 개업공인중개사 + 중개행위를 한 소속공인중개사
          (법 제26조 제2항이 제25조 제4항을 준용)
(3) 무엇을 — 시행령이 정한 9가지 (시행령 제22조 제1항 · 2절)
(4) 얼마나 — 5년 (시행령 제22조 제2항)
(5) 서식 — 표준서식은 권장일 뿐 (시행령 제22조 제3항)
(6) 금지 — 거짓 기재 · 이중계약서 (법 제26조 제3항)

제25조와 제26조를 나란히 놓으면 두 조문이 같은 틀로 되어 있다는 것을 알 수 있습니다. 서면을 만들고 · 주고 · 보관하고 · 이름을 적는 4가지를 두 조문이 똑같이 정하고 있고, 숫자와 서식만 다릅니다.

다른 것이 2가지뿐입니다 — 보존기간과 서식입니다. 그리고 시험이 이 2가지를 되풀이해 묻습니다. 나머지는 같으므로 한 번만 익히면 두 서면에 함께 쓸 수 있습니다.

1-3언제 작성하는가 — 중개가 완성된 때

제26조 제1항은 「중개가 완성된 때에는」이라고 정합니다. 계약이 성립하기 전에는 작성할 의무가 없습니다. 물건을 보여 주고 조건을 조율하는 동안에는 아무리 오래 걸려도 계약서를 만들 의무가 생기지 않습니다.

중개의 완성이란 거래당사자 사이에 계약이 성립한 것을 말합니다. 개업공인중개사가 알선한 결과 매도인과 매수인이 매매에 합의하면 그때 중개가 완성되고, 그 시점에 거래계약서 작성 의무가 생깁니다.

확인·설명서의 작성 시점도 같습니다. 법 제25조 제3항이 「중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때」라고 정하고 있어서, 두 서면은 한자리에서 함께 만들어집니다. 다만 설명하는 시점은 다릅니다 — 확인·설명은 중개가 완성되기 전에 해야 합니다.

확인·설명 — 중개가 완성되기 전
거래계약서 작성 — 중개가 완성된 때
확인·설명서 작성 — 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때

설명을 먼저 하고 계약을 맺게 한 것에 뜻이 있습니다. 물건에 저당권이 얼마나 걸려 있는지를 계약을 맺은 뒤에 알려 주면 늦습니다. 그래서 법은 설명을 앞에 두고, 그 설명한 내용을 적은 서면은 계약서와 함께 만들게 했습니다.

1-4누구의 의무이고, 「교부한다」는 것은 무엇인가

이 의무를 지는 사람은 개업공인중개사입니다. 제26조 제1항의 주어가 「개업공인중개사는」입니다. 매도인과 매수인이 중개 없이 직접 계약을 맺는 경우에는 이 조문이 적용되지 않습니다. 그런 계약도 유효하고, 계약서를 어떻게 만들지는 두 사람이 정할 일입니다.

「교부한다」는 것은 거래당사자에게 준다는 뜻입니다. 만들어서 사무소에 보관하는 것만으로는 의무를 다한 것이 아닙니다. 조문은 「작성하여 거래당사자에게 교부하고 … 보존하여야 한다」로 3가지를 이어 놓았습니다.

작성한다  →  거래당사자에게 교부한다  →  5년 동안 보존한다

• 셋 중 하나만 빠져도 의무 위반입니다. 법 제39조 제1항 제8호가 「적정하게 거래계약서를 작성·교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우」를 업무정지 사유로 정하고 있어서, 세 동작을 한 묶음으로 다룹니다.
• 「적정하게」라는 말이 붙어 있습니다. 만들기만 했다고 되는 것이 아니라 2절에서 볼 필요적 기재사항을 갖추어 만들어야 한다는 뜻입니다.
• 교부의 상대방은 거래당사자입니다. 매도인과 매수인 양쪽입니다. 중개를 의뢰한 한쪽에만 주는 것이 아닙니다.

1-5누가 서명 및 날인하는가

제26조 제2항이 제25조 제4항을 준용하므로, 거래계약서와 확인·설명서는 서명 및 날인의 주체가 완전히 같습니다. 두 서면을 따로 외우지 않아도 됩니다.

개업공인중개사는 언제나 한다
    개인이면 그 사람
    법인이면 대표자
    법인에 분사무소가 설치되어 있으면 그 분사무소의 책임자
그 중개행위를 한 소속공인중개사가 있으면 그 사람도 함께 한다
공동중개인 경우에는 참여한 개업공인중개사 전원이 한다

• 「서명 및 날인」입니다. 서명만 해도 안 되고 도장만 찍어도 안 됩니다. 조문이 「및」이라고 정하고 있으므로 둘 다 해야 합니다.
• 소속공인중개사가 있어도 개업공인중개사의 의무가 없어지지 않습니다. 조문은 「소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다」고 정합니다. 개업공인중개사를 빼고 소속공인중개사만 하는 것도, 소속공인중개사를 빼고 개업공인중개사만 하는 것도 안 됩니다.
• 분사무소에서 중개했으면 그 분사무소의 책임자입니다. 법인의 대표자가 아닙니다. 2016-15는 분사무소의 소속공인중개사가 중개행위를 한 사안을 내고, 소속공인중개사와 분사무소의 책임자가 함께 서명 및 날인해야 한다는 선지를 정답으로 만들었습니다.
• 공동중개면 참여한 개업공인중개사가 모두 합니다. 1명만 해서는 안 됩니다.

1-6얼마나 보존하는가 — 5년

법은 「대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다」고만 정하고, 시행령 제22조 제2항이 그 기간을 5년으로 정합니다.

보존 대상은 원본, 사본 또는 전자문서 3가지입니다. 셋 중 무엇을 남겨도 됩니다.

원본 — 당사자가 서명하고 도장을 찍은 그 종이 자체
사본 — 그것을 복사한 것
전자문서 — 종이가 아니라 전자적 형태로 만들어 둔 것

• 원본을 반드시 보관해야 하는 것이 아닙니다. 원본을 거래당사자가 가지면 개업공인중개사는 사본을 보관하면 됩니다.
• 조문이 처음부터 이렇게 되어 있었던 것은 아닙니다. 2020년 개정 전에는 「사본」만 보존하도록 정하고 있었고, 공인전자문서센터에 관한 단서도 없었습니다. 그래서 2017년까지의 기출은 「사본을 보존한다」로 되어 있습니다. 보존기간 5년은 그때나 지금이나 같습니다.

다만 예외가 하나 있습니다. 거래계약서가 공인전자문서센터에 보관된 경우에는 보존하지 않아도 됩니다(법 제26조 제1항 단서). 공인전자문서센터란 「전자문서 및 전자거래 기본법」에 따라 전자문서를 보관하는 기관을 말합니다. 국가가 인정한 곳에 이미 남아 있으므로 개업공인중개사가 따로 보관할 이유가 없다는 뜻입니다.

확인·설명서는 3년입니다. 근거가 다른 조문에 있습니다.

두 숫자를 한 표에서 확인합니다. 기산점은 둘 다 그 서면을 작성한 때입니다.

1-7표준서식은 권장일 뿐입니다

거래계약서에는 법이 정한 서식이 없습니다. 시행령 제22조 제3항이 국토교통부장관에게 표준이 되는 서식을 정해 그 사용을 권장할 수 있는 권한을 주었을 뿐입니다.

여기서 3가지가 따라 나옵니다.

(1) 표준서식을 쓰지 않아도 위법이 아니다
(2) 쓰지 않았다는 이유로 어떤 제재도 받지 않는다
(3) 그 서식은 시행규칙의 별지 서식이 아니다

(3)이 특히 그렇습니다. 확인·설명서에는 시행규칙 제16조가 정한 별지 서식 4종이 있습니다(3절). 같은 단원 안에 「법정 서식이 있는 서면」과 「없는 서면」이 나란히 있으므로 시험이 이 둘을 바꿔 놓습니다.

1-8하나의 계약에 계약서 둘을 만들면

제26조 제3항은 2가지를 금지합니다.

(1) 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하는 것
(2) 하나의 거래계약에 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하는 것

(2)를 흔히 이중계약서라고 부릅니다. 실제 매매대금은 10억원인데 세금을 줄이려고 8억원짜리 계약서를 따로 만들어 관청에 내는 것이 그 예입니다. 이렇게 하면 어느 쪽이 진짜인지 서면만으로는 알 수 없게 되어 계약서를 남기게 한 뜻이 무너집니다.

1-9안 지키면 어떻게 되는가

이 절에서 배운 의무를 어겼을 때 어디로 가는지를 한 표에 모읍니다. 거짓 기재와 이중계약서에만 등록취소가 붙고, 나머지는 업무정지입니다.

• 거짓 기재와 이중계약서는 등록취소와 업무정지 둘 다 가능합니다. 법 제39조 제1항 제11호가 「제38조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우」를 업무정지 사유로 정하고 있기 때문입니다. 등록관청은 등록을 취소할 수도 있고 업무를 정지시킬 수도 있습니다.
• 필요적 등록취소가 아닙니다. 법 제38조 제1항에 이 단원의 사유는 하나도 없습니다. 「취소하여야 한다」로 바꿔 낸 것이 2020-15의 정답입니다.
• 소속공인중개사가 한 일이면 자격정지가 따로 붙습니다. 처분권자가 등록관청이 아니라 시·도지사입니다.

같은 행위인데 제재가 여럿인 이유는 처분의 상대가 다르기 때문입니다. 등록취소와 업무정지는 중개사무소에 대한 처분이고, 자격정지는 사람의 자격에 대한 처분입니다. 소속공인중개사가 거짓 기재를 하면 그를 고용한 개업공인중개사의 사무소도 처분을 받고 그 사람의 자격도 정지될 수 있습니다.

이 대비가 이 과목 전체에서 반복됩니다. 「자격은 시·도지사, 등록과 업무는 등록관청」이 원칙이고, 제재의 전체 체계는 제13단원 「지도·감독과 행정처분」과 제14단원 「벌칙(행정형벌·과태료)」에서 다룹니다.