1대리권의 범위와 제한

1대리권의 범위와 제한

0절에서 대리의 효과가 생기려면 대리인이 그 권한 내에서 행위해야 한다고 정리했습니다. 그렇다면 그 권한이 어디까지인지를 알아야 권한 내인지 아닌지를 판단할 수 있습니다. 이 절에서는 대리권이 어떻게 생기고, 범위를 정하지 않았을 때 무엇을 할 수 있으며, 매매를 맡긴 대리권이 어디까지 미치는지, 그리고 대리권을 가진 사람에게 어떤 제한이 걸리는지를 다룹니다. 34문항 중 14문항이 이 절에서 출제되어 단원에서 가장 많습니다.

1-1조문이 정한 것 — 대리권은 어떻게 생기고 어떻게 없어지는가

임의대리권은 본인의 수권행위로 생깁니다. 그런데 민법에는 수권행위를 어떤 방식으로 하라고 정한 조문이 없습니다. 계약서를 쓰라거나 위임장을 만들라는 요구가 없다는 뜻입니다. 그래서 수권행위는 불요식행위입니다. 불요식행위란 정해진 형식을 갖추지 않아도 효력이 생기는 행위입니다.

방식이 정해져 있지 않으므로 말로 해도 되고, 말 없이 행동만으로도 됩니다. 「내 부동산을 팔아 달라」고 말하지 않았더라도 인감도장과 등기권리증을 맡기고 매수인을 데려오게 했다면 대리권을 준 것으로 볼 수 있습니다. 이렇게 말이 아니라 정황으로 인정되는 의사표시를 묵시적 의사표시라고 합니다.

거꾸로 준 대리권을 거두어들이는 것에 관해서는 조문이 있습니다.

조문이 두 문장입니다. 앞 문장은 위임계약 같은 원인관계가 끝나면 대리권도 끝난다는 것이고, 뒤 문장은 원인관계가 끝나기 전이라도 본인이 철회하면 대리권이 소멸한다는 것입니다.

뒤 문장이 출제된 부분입니다. 수권행위는 본인 한 사람의 의사표시이므로 본인이 거두어들이는 것도 혼자 할 수 있고, 위임계약이 살아 있는지는 묻지 않습니다. 철회한 시점이 대리행위 전이면 그 즉시 대리권이 없어지므로 그 뒤에 한 행위는 무권대리가 됩니다.

조문이 정하지 않은 것이 있습니다. 제128조는 대리권이 언제 없어지는지만 정할 뿐, 살아 있는 대리권이 무엇까지 할 수 있는지는 말하지 않습니다. 그 범위는 원칙적으로 수권행위의 내용이 정하는데, 본인이 범위를 밝히지 않고 맡기는 경우가 있습니다. 그때를 위해 민법이 따로 마련해 둔 조문이 제118조입니다.

1-2조문이 정한 것 — 범위를 정하지 않았을 때 할 수 있는 일

조문이 허용하는 것은 2가지이고, 둘의 제한 방식이 서로 다릅니다.

① 보존행위                 제한 없이 할 수 있다
② 이용행위 · 개량행위       성질을 변하지 않는 범위에서만 할 수 있다

보존행위(保存行爲) — 재산의 현재 상태를 그대로 지키는 행위입니다. 무너져 가는 건물을 수리하는 것, 소멸시효가 완성되기 전에 청구하는 것, 등기가 되어 있지 않은 부동산에 소유권 보존등기를 하는 것이 보존행위입니다. 본인에게 손해가 될 여지가 없으므로 조문이 아무 제한을 두지 않았습니다.

이용행위(利用行爲) — 재산에서 수익을 얻는 행위입니다. 빈 건물을 임대하는 것이 그 예입니다.

개량행위(改良行爲) — 재산의 가치를 높이는 행위입니다. 낡은 시설을 고쳐 값을 올리는 것이 그 예입니다.

뒤의 2가지에만 「성질을 변하지 아니하는 범위에서」라는 조건이 붙어 있습니다. 예금을 주식으로 바꾸는 것은 수익을 노린 이용행위이지만 재산의 성질 자체를 바꾸므로 허용되지 않습니다.

조문에 없는 것을 확인해 두어야 합니다. 처분행위는 이 조문에 들어 있지 않습니다. 권한을 정하지 않은 대리인은 본인의 부동산을 팔거나 저당권을 설정할 수 없습니다. 조문이 「다음 각호의 행위만을 할 수 있다」고 닫아 두었기 때문입니다.

1-3판례가 채운 것 — 매매계약 체결 대리권은 어디까지 미치는가

앞의 두 소절은 범위를 정하지 않은 대리권을 다루었습니다. 그런데 기출의 사례는 그 반대 쪽입니다. 甲이 乙에게 「X토지를 팔아 달라」고 범위를 정해서 맡깁니다. 그러면 그 범위가 어디까지인지가 문제됩니다.

계약을 맺는 일 하나만 놓고 보아도 그 앞뒤로 여러 행위가 딸려 옵니다. 계약금을 받는 일, 중도금과 잔금을 받는 일, 상대방이 대금을 내지 않을 때 계약을 해제하는 일, 대금 지급일을 미뤄 주는 일입니다. 「팔아 달라」는 말 한마디에 이것들이 들어 있는지 조문은 답하지 않습니다. 판례가 하나씩 답했습니다.

첫째, 대금을 받을 권한은 들어 있습니다.

이 결론을 정한 판례는 두 단계로 판단합니다. 판시사항이 「가」와 「나」로 나뉘어 있고, 확정 해설이 인용하는 것은 「나」이지만 그 이유가 「가」에 있습니다.

가.  임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서
     상대방의 의사표시를 수령하는 수령대리권을 포함한다      ← 왜 그런가

나.  그러므로 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할
     대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한
     그 매매계약에서 약정한 바에 따라
     중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다                   ← 무엇이 결론인가

(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다39379 판결)

대리권에는 상대방의 의사표시를 받는 권한이 딸려 온다는 것이 「가」이고, 그것을 매매에 적용한 것이 「나」입니다. 계약을 맺을 권한을 주면서 대금은 받지 말라고 하는 것은 부탁의 내용상 어색하므로, 특별한 말이 없으면 받을 권한까지 준 것으로 봅니다.

이 판례는 이 단원에서 가장 많이 인용된 판례입니다. 확정 해설이 8개년 8문항에서 이 판례를 근거로 들었습니다(2013-48 · 2014-45 · 2016-47 · 2018-46 · 2019-45 · 2020-44 · 2022-47 · 2023-42).

대금을 받는 권한이 있다는 것에서 한 가지가 더 나옵니다. 乙이 丙에게서 대금을 다 받고 甲에게 전달하지 않았더라도 丙의 대금지급의무는 소멸합니다. 받을 권한이 있는 사람에게 주었으므로 그것으로 변제가 끝난 것이고, 乙이 甲에게 넘겨주지 않은 것은 甲과 乙 사이의 문제일 뿐입니다.

둘째, 계약을 해제할 권한은 들어 있지 않습니다.

판례는 그 이유를 제128조에서 찾습니다. 계약을 맺을 대리권을 받은 대리인이 계약을 맺고 나면 그 대리권의 원인이 된 법률관계는 목적을 이루어 끝나고, 제128조 앞 문장에 따라 대리권도 소멸합니다. 이미 없어진 대리권으로 해제까지 할 수는 없습니다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결).

같은 결론이 다른 사안에서도 되풀이됩니다. 매수인을 대리하여 매매계약을 맺었다고 해서 곧바로 해제할 권한까지 갖는 것은 아니고(대법원 1987. 4. 28. 선고 85다카971 판결), 금전을 빌리고 담보권을 설정할 대리권을 받았다고 해서 그 계약을 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없습니다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다39365 판결).

셋째, 「체결과 이행」을 함께 맡겼다면 지급일을 미뤄 줄 권한이 있습니다.

매매계약의 체결만이 아니라 이행에 관해서까지 포괄적으로 대리권을 받은 대리인은, 특별한 사정이 없는 한 약정된 매매대금 지급기일을 연기하여 줄 권한도 가집니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다43107 판결). 앞의 둘과 달리 본인이 맡긴 범위 자체가 넓기 때문입니다.

세 가지를 한 표로 모으면 이렇습니다.

1-4조문이 정한 제한 — 자기계약과 쌍방대리

지금까지는 대리권이 어디까지 미치는지를 보았습니다. 이제 대리권을 가진 사람이 그것을 어떻게 행사해서는 안 되는지를 봅니다. 민법이 정한 제한은 2가지이고, 첫째가 제124조입니다.

조문이 금지하는 것은 2가지입니다.

• 자기계약(自己契約) — 대리인이 본인의 상대방이 되어 계약하는 것입니다. 甲의 대리인 乙이 甲을 대리하면서 자신이 매수인이 되어 X토지를 사는 경우입니다. 한 사람이 매도인 쪽과 매수인 쪽에 함께 서게 됩니다.
• 쌍방대리(雙方代理) — 대리인이 양쪽 당사자를 모두 대리하는 것입니다. 乙이 매도인 甲의 대리인이면서 동시에 매수인 丙의 대리인이 되는 경우입니다.

금지한 이유는 조문에 적혀 있지 않지만, 두 경우 모두 한 사람이 서로 반대되는 이익을 함께 쥐게 된다는 점이 같습니다. 값을 깎으면 매수인에게 이익이고 매도인에게 손해인데, 그 결정을 같은 사람이 합니다.

그래서 조문은 그 위험이 없는 경우를 예외로 열어 둡니다. 예외는 2가지입니다.

원칙        자기계약 · 쌍방대리는 하지 못한다                   (제124조 본문)
 ├ 예외 ①  본인이 허락하면 할 수 있다                          (제124조 본문의 반대해석)
 └ 예외 ②  채무의 이행은 허락이 없어도 할 수 있다                (제124조 단서)

예외 ①은 본인이 위험을 알고 받아들인 경우입니다. 甲이 「자네가 사도 좋다」고 허락하면 乙은 스스로 매수인이 되는 계약을 맺을 수 있습니다.

예외 ②의 「채무의 이행」은 이미 정해진 것을 그대로 실행하는 일입니다. 갚을 금액과 시기가 이미 확정된 빚을 갚는 데에는 이해가 부딪힐 여지가 없습니다. 기출이 물은 것도 여기입니다 — 乙이 甲에게 돈을 빌려주었고 그 채무의 기한이 이미 도래했다면, 乙은 甲의 허락이 없어도 甲을 대리해 자기에게 그 돈을 갚을 수 있습니다. 금액도 시기도 이미 정해져 있어 乙이 자기에게 유리하게 바꿀 것이 없기 때문입니다.

허락 없이 한 자기계약·쌍방대리는 무효가 아니라 무권대리입니다. 제124조를 어긴 행위는 권한 없이 한 대리행위와 같이 취급되어 본인에게 효력이 없지만, 본인이 나중에 추인하면 유효한 대리행위가 됩니다. 5절에서 다루는 무권대리의 추인이 여기에도 그대로 적용됩니다.

1-5조문이 정한 제한 — 각자대리가 원칙이다

민법이 정한 두 번째 제한은 대리인이 여러 명일 때의 규정입니다.

조문의 제목이 「각자대리」이고 본문이 「각자가 본인을 대리한다」입니다.

원칙      각자대리 — 대리인이 여러 명이어도 각자 혼자 대리할 수 있다   (제119조 본문)
 └ 예외   공동대리 — 법률 또는 수권행위에 다른 정함이 있을 때만        (제119조 단서)

각자대리(各自代理) — 대리인이 여러 명일 때 각자가 단독으로 본인을 대리할 수 있는 것입니다. 공동대리(共同代理) — 대리인 전원이 함께해야 대리행위가 되는 것입니다.

원칙은 각자대리입니다. 대리인을 여러 명 두었다는 사실만으로 함께 하라는 뜻이 되지는 않고, 함께 하게 하려면 법률이나 수권행위가 그렇게 정해야 합니다.

제119조가 걸린 선지는 13개년에 7건 나왔는데, 틀리게 바꾼 것은 원칙과 예외를 맞바꾼 것 한 가지였습니다. 「공동대리가 원칙이다」라는 진술이 3건이고, 나머지 4건은 각자대리가 원칙이라고 옳게 적은 진술이었습니다.

1-6판례가 채운 것 — 대리권 남용

앞의 두 소절은 대리인이 권한 밖의 일을 하는 것을 막는 규정이었습니다. 그런데 권한 안에서 한 행위인데도 본인이 책임을 지지 않는 경우가 있습니다. 대리인이 본인을 해칠 생각으로 권한을 쓴 경우입니다.

乙이 甲의 대리인으로서 X토지를 파는 것 자체는 대리권 안의 일입니다. 그런데 乙이 처음부터 받은 대금을 가로챌 생각이었다면, 형식은 유권대리이지만 본인에게 그 계약의 효과를 지우는 것이 부당해 보입니다. 이 경우를 대리권 남용(濫用)이라고 합니다. 남용을 정한 조문은 민법에 없습니다. 판례가 제107조 제1항 단서를 끌어와 해결했습니다.

이 조문은 원래 대리와 무관하게, 속마음과 다른 의사표시를 한 사람과 그 상대방 사이를 정한 것입니다. 판례는 이 단서를 대리에 유추하여 다음과 같이 봅니다.

요건 ① 대리인이 대리권의 범위 안에서 대리행위를 했을 것

     ② 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여
        자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것일 것

     ③ 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 것

효과   그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없고,
       본인은 아무런 책임이 없다

(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결)

요건 ③이 결론을 정합니다. 대리인이 배임적인 마음을 먹었다는 사정만으로는 계약이 그대로 유효하고 본인이 책임을 집니다. 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에만 본인이 책임을 벗습니다. 상대방이 아무것도 몰랐다면 그 상대방을 보호해야 하기 때문입니다.

판례는 상대방이 알았는지 알 수 있었는지를 판단하는 방법도 밝혀 두었습니다. 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성과정과 그 내용, 그리고 그로 인하여 나타나는 효과를 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단합니다. 상대방의 속마음을 캐묻는 것이 아니라 거래의 겉모습으로 판단한다는 뜻입니다.

「알았거나 알 수 있었을 때」는 악의와 과실을 함께 가리키는 표현입니다. 알았으면 악의이고, 몰랐더라도 조금만 주의했으면 알 수 있었으면 과실입니다. 둘 중 하나면 됩니다.

1-7사례를 읽는 절차 — 4단계로 고정합니다

이 단원의 사례형 문항은 등장인물이 2명에서 4명까지 나오고, 누가 어떤 지위에 서 있는지를 놓치면 선지를 하나도 판단할 수 없습니다. 순서를 고정해 두면 발문이 길어져도 흔들리지 않습니다.

① 등장인물이 몇 명이고 각자 무엇인가
   — 본인 · 대리인 · 상대방 · 복대리인 · 전득자

② 무슨 일이 어떤 순서로 일어났는가
   — 시간순으로 번호를 매긴다

③ 지금 누가 무엇을 하려 하고 있는가

④ 그것이 되는지 안 되는지, 근거는 조문인가 판례인가

②를 건너뛰지 마십시오. 대리에서 결론을 정하는 것은 순서입니다. 철회가 대리행위보다 먼저인지 나중인지, 추인이 철회보다 먼저인지 나중인지, 대리권이 소멸한 뒤에 한 행위인지에 따라 답이 달라집니다. 발문의 「그 후」 · 「이후」 · 「~하기 전에」가 그 순서를 알려 주는 표시입니다.

1-8사례로 확인하기 — 2022-47

[사실관계] — 발문을 시간순으로 다시 적으면 이렇습니다.

① 甲이 X건물을 소유하고 있었다
② 甲이 X건물을 매도하기 위하여 乙에게 대리권을 수여했다
③ (각 선지의 가정) 乙이 사망하거나, 대금을 수령하거나,
   甲이 수권행위를 철회하거나, 乙이 스스로 매수인이 되려 한다

등장인물은 甲(본인)과 乙(대리인) 둘이고, 상대방은 아직 정해져 있지 않습니다. 그래서 이 문항이 묻는 것은 「누가 누구에게 청구하는가」가 아니라 「乙의 대리권이 살아 있는가, 그리고 그 대리권으로 무엇을 할 수 있는가」입니다.

[관계도]

[乙은 무엇을 할 수 있는가]

[선지 판정]

정답은 ①입니다. 대리권은 본인이 그 사람을 믿고 준 권한이므로 그 사람이 사망하면 함께 없어지고, 상속재산처럼 상속인에게 넘어가지 않습니다. 제127조 제2호가 대리인의 사망을 소멸사유로 정한 것이 그 근거입니다.

[한 칸이 바뀌면] — 아래는 모두 다른 연도의 기출에 실제로 나온 변형입니다.