2026 민법 및 민사특별법 52번
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52번
근저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 근저당권의 채권최고액은 반드시 등기해야 한다.
- ② 후순위근저당권자는 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 제3취득자에 해당한다.
- ③ 피담보채권이 확정되지 않는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되어도 근저당권이 대위변제자에게 이전되지 않는다.
- ④ 피담보채권 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후 발생한 이자는 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의해 담보된다.
- ⑤ 확정된 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 경우, 물상보증인은 채권최고액을 변제하면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.
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〈종합〉
근저당권의 채권최고액 등기, 제364조 제3취득자의 범위, 확정 전 대위변제, 확정 후 이자, 물상보증인의 변제 범위를 묻는 문항이다.
- ①은 부동산등기법의 근저당권 등기사항으로, ②~⑤는 근저당권의 피담보채권 확정 전후에 관한 판례로 판정한다
- ②는 제364조가 정한 제3취득자(소유권·지상권·전세권 취득자)에 후순위저당권자가 들어가는지 본다
〈정답 ②〉
후순위근저당권자는 제364조로 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 제3취득자가 아니다.
- 제364조가 정한 제3취득자는 저당부동산에 대하여 「소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자」다. 후순위저당권자는 여기에 들어 있지 않다.
- 판례도 후순위근저당권자는 제364조의 권리를 행사할 수 있는 제3취득자가 아니라고 보았다. 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 확정된 피담보채무를 변제했더라도 제364조에 따른 소멸청구 사유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결).
오답선지 해설4
- ① ○ 근저당권설정등기에는 채권의 최고액을 반드시 기록한다(부동산등기법 제75조 제2항 제1호). 같은 항 단서의 「약정이 있는 경우에만」 기록하는 사항이 아니다.
- ③ ○ 피담보채권이 확정되기 전에는 채권이 계속 늘고 줄기 때문에, 그 일부를 대위변제해도 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결).
- ④ ○ 확정 후 새로 생긴 원본채권은 담보되지 않지만, 확정 전에 생긴 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금은 채권최고액의 범위에서 여전히 담보된다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결).
- ⑤ ○ 물상보증인은 채권최고액만 변제하면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있고, 최고액을 넘는 채권액까지 변제할 의무가 없다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결).
선지교정1틀린 선지를 바로잡은 문장
- ② 후순위근저당권자는 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 제3취득자에
해당한다.
함정2
- ②는 「제3취득자」의 범위를 넓혀 후순위권리자까지 넣게 하는 함정이다. 제364조는 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3자만 정한다.
- ④는 「확정 뒤에 생긴 것은 담보되지 않는다」는 원칙을 이자에까지 넓히게 한다. 확정 뒤 담보되지 않는 것은 새 거래에서 생긴 원본채권이고, 확정 전 원본의 확정 뒤 이자는 최고액 안에서 담보된다.
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