2023 민법 및 민사특별법 64번
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64번
저당권에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 전세권은 저당권의 객체가 될 수 없다.
- ② 저당권 설정은 권리의 이전적 승계에 해당한다.
- ③ 민법 제365조에 따라 토지와 건물의 일괄경매를 청구한 토지 저당권자는 그 건물의 경매대가에서 우선변제를 받을 수 있다.
- ④ 건물 건축 개시 전의 나대지에 저당권이 설정될 당시 저당권자가 그 토지 소유자의 건물 건축에 동의한 경우, 저당토지의 임의경매로 인한 법정지상권은 성립하지 않는다.
- ⑤ 저당물의 소유권을 취득한 제3자는 그 저당물의 보존을 위해 필요비를 지출하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다.
정답·해설 보기종합 · 정답 해설
정답 ④
〈종합〉
저당권의 통유성·효력범위·일괄경매·법정지상권·제3취득자 보호를 종합적으로 묻는 문항이다. 특히 나대지에 저당권을 설정한 후 건물을 신축한 경우 저당권자의 동의가 있어도 법정지상권은 성립하지 않는다는 판례 법리가 핵심이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결).
- 각 선지를 저당권의 목적물·성질(①②), 일괄경매의 효과(③), 법정지상권 성립요건(④), 제3취득자의 비용상환청구권(⑤)으로 나누어 조문·판례 요건과 대조한다
〈정답 ④〉
나대지 상태에서 저당권이 설정된 후 그 설정자가 건물을 지었다면, 저당권자가 신축에 동의했다는 사정만으로는 법정지상권이 성립하지 않는다. 저당권설정 당시 건물이 존재하지 않았다는 요건 결여를 동의로 메울 수는 없기 때문이다.
- 법정지상권(민법 제366조)은 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 이미 존재할 것을 요건으로 한다 — 나대지에는 원칙적으로 성립하지 않음
- 저당권자가 신축에 동의했더라도 이는 법정지상권 성립요건인 '설정 당시 건물 존재'를 충족시키지 못하므로 법정지상권은 여전히 불성립(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결)
- 다만 이 경우 저당권자는 민법 제365조에 따라 토지와 신축건물을 일괄경매청구할 수 있을 뿐, 법정지상권 성립과는 별개의 문제
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