2020 민법 및 민사특별법 41번
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41번
법률행위의 효력에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 무효행위 전환에 관한 규정은 불공정한 법률행위에 적용될 수 있다.
- ② 경매에는 불공정한 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않는다.
- ③ 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 반사회질서의 법률행위로 무효이다.
- ④ 상대방에게 표시되거나 알려진 법률행위의 동기가 반사회적인 경우, 그 법률행위는 무효이다.
- ⑤ 소송에서 증언할 것을 조건으로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가를 지급하기로 하는 약정은 무효이다.
정답·해설 보기종합 · 정답 해설
정답 ③
〈종합〉
제103조 반사회질서 법률행위와 제104조 불공정한 법률행위의 성립요건·적용범위·효과를 종합적으로 묻는 문항으로, 강제집행 면탈용 허위 근저당권 설정을 제103조 문제로 착각하게 만드는 대표 함정이 정답 포인트다.
- 각 선지가 제103조 문제인지 제104조 문제인지 먼저 구분한다.
- ③은 '내용의 반사회성' 여부를 따져 통정허위표시(제108조) 영역임을 확인해 오답으로 판별한다.
- 나머지 선지는 전환 법리·경매 적용배제·동기의 표시·증언 대가 무효 등 각 법리를 조문 내용에 대응시켜 옳음을 확인한다.
〈정답 ③〉
강제집행을 피하려고 허위로 근저당권을 설정하는 행위는 상대방과 짜고 없는 채권을 있는 것처럼 꾸미는 것이므로 통정허위표시(제108조)로 무효가 될 수 있을 뿐, 선량한 풍속·사회질서 자체를 침해하는 행위는 아니어서 제103조의 반사회질서 행위에는 해당하지 않는다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결).
- 제103조는 법률행위의 '내용'이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 때 적용되는 규정
- 강제집행 면탈을 위한 허위 근저당권 설정은 채권자를 속이려는 통모(허위표시)의 문제일 뿐, 그 내용 자체가 사회질서에 반하는 것은 아님
- 따라서 이런 행위는 제108조 통정허위표시로 무효가 될 수는 있어도 제103조 위반으로는 무효가 아님
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