2015 민법 및 민사특별법 41번

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41번

통정허위표시의 무효는 선의의 '제3자'에게 대항하지 못한다는 규정의 '제3자'에 해당하는 자를 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자

ㄴ. 통정허위표시에 의해 설정된 전세권에 대해 저당권을 설정 받은 자

ㄷ. 대리인의 통정허위표시에서 본인

ㄹ. 통정허위표시에 의해 체결된 제3자를 위한 계약에서 제3자

정답·해설 보기종합 · 정답 해설

정답 ①

통정허위표시 무효를 대항하지 못하는 '선의의 제3자'의 범위를 판례 기준으로 가려내는 문항으로, 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지를 기준으로 O/X를 나누는 것이 핵심이다.

통정허위표시의 무효로부터 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자만 제108조 제2항의 '제3자'로 보호된다. 가장채권을 가압류한 자와 가장전세권에 저당권을 설정받은 자는 여기에 해당해 선의라면 보호받는다.

제108조 제2항의 제3자는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 형성한 자로 실질적으로 파악함
가장채권(허위표시로 성립한 채권)을 가압류한 자는 그 채권을 유효한 것으로 믿고 새로운 이해관계를 맺은 것이므로 제3자에 해당함. 판례는 통정허위표시로 외형상 형성된 채권을 가압류한 가압류권자는 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 선의이면 족하며 무과실은 요건이 아니라고 한다(대법원 2004.5.28. 2003다70041).
가장전세권(허위표시로 설정된 전세권)에 저당권을 설정받은 자도 그 전세권을 기초로 새로운 담보권을 취득한 자이므로 제3자에 해당함. 판례는 통정허위표시로 마쳐진 전세권설정등기에 기초해 새로이 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에게는 그가 그 사정을 알았던 경우에만 무효를 주장할 수 있다고 하고(대법원 2010.3.25. 2009다35743), 그 전세권에 근저당권을 설정받은 자를 그 제3자로 본 판결이 있다(대법원 1998.9.4. 98다20981).
두 경우 모두 선의라면 허위표시의 무효를 대항받지 않아 가압류·저당권의 효력을 주장할 수 있음

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