2020 민법 및 민사특별법 64번
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64번
근저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 채무자가 아닌 제3자도 근저당권을 설정할 수 있다.
- ② 채권자가 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
- ③ 근저당권에 의해 담보될 채권최고액에 채무의 이자는 포함되지 않는다.
- ④ 근저당권설정자가 적법하게 기본계약을 해지하면 피담보채권은 확정된다.
- ⑤ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 피담보채권액이 확정된다.
정답·해설 보기종합 · 정답 해설
정답 ③
〈종합〉
근저당권의 성립(제3자 설정·명의), 채권최고액의 성질(이자 포함 여부), 피담보채권 확정사유·확정시기를 종합해 묻는 문항이다. 각 선지가 세부 포인트를 하나씩 대응하고 있어, 조문·판례 지식을 폭넓게 확인하는 데 의도가 있다.
- 채권최고액의 성질(이자 산입 여부)을 다루는 선지를 제357조 제2항과 직접 대조한다
- 근저당권 성립 관련 선지(물상보증·명의신탁형 등기)를 성립요건 법리로 판단한다
- 확정사유(해지)와 확정시기(경매신청 주체별)를 구분해 남은 선지를 검토한다
〈정답 ③〉
채권최고액은 원본뿐 아니라 이자·지연배상금까지 포함해 우선변제받을 수 있는 한도액이다. 민법 제357조 제2항이 '채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다'고 명시하므로, 이자가 포함되지 않는다는 서술은 이 규정과 정면으로 배치된다.
- 민법 제357조 제2항: 근저당의 경우 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다
- 채권최고액은 근저당권자가 우선변제받을 수 있는 한도액으로, 원본은 물론 이자·위약금·지연배상금까지 그 한도 안에서 전부 담보된다
- 따라서 '이자는 채권최고액에 포함되지 않는다'는 서술은 제357조 제2항의 산입 규정을 뒤집은 것이어서 틀리다
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