2017 민법 및 민사특별법 42번
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42번
무효와 취소에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정하면 그 가등기는 소급하여 유효한 등기가 된다.
- ② 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.
- ③ 무효인 법률행위를 사후에 적법하게 추인한 때에는 다른 정함이 없으면 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 한다.
- ④ 무권리자가 甲의 권리를 자기의 이름으로 처분한 경우, 甲이 그 처분을 추인하면 처분행위의 효력이 甲에게 미친다.
- ⑤ 무효행위의 추인은 그 무효원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있다.
정답·해설 보기종합 · 정답 해설
정답 ①
〈종합〉
무효와 취소의 여러 제도(무효행위의 전환·추인, 취소권 소멸기간, 무권리자 처분의 추인)를 뒤섞어 각 제도의 소급효 유무와 요건을 정확히 아는지 묻는 문항이다.
- 무효인 가등기의 전용 약정이 소급효를 갖는지부터 검토 — 무효행위의 전환·추인 제도가 원칙적으로 소급효를 인정하지 않는다는 공통 원리에 비추어 판단한다.
- 나머지 선지는 취소권 소멸기간(제146조), 무효행위 추인의 요건과 효과(제139조), 무권리자 처분행위 추인의 소급 귀속 효과를 각각 조문·법리에 대조해 옳음을 확인한다.
〈정답 ①〉
무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정해도, 그 등기가 처음부터 유효했던 것으로 되돌아가지는 않는다. 전용은 그 약정 시점부터 효력을 갖는 것이지 소급효를 인정하는 제도가 아니다.
- 무효행위의 전환(민법 제138조)은 무효행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추었을 때 그 다른 행위로서 효력을 인정하는 제도일 뿐, 원래 무효였던 행위 자체를 처음부터 유효했던 것으로 만드는 소급효 제도가 아니다.
- 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 하는 약정도 마찬가지로, 그 약정이 있은 때부터 유효한 등기로서 기능하는 것이고 가등기 설정 당시로 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다(대법원 1992.5.12. 선고 91다26546).
- 무효행위 추인(민법 제139조)도 원칙적으로 소급효가 없고 그때부터 새로운 법률행위로 보는 것과 같은 맥락 — 무효를 사후에 살리는 여러 제도들은 대체로 소급효를 인정하지 않는다는 점에서 일관된다.
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