2013 민법 및 민사특별법 61번
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61번
저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 저당권설정자가 저당권 설정 후 건물을 축조하였으나 경매 당시 제3자가 그 건물을 소유하는 때에도 일괄경매청구권이 인정된다.
- ② 채권자, 채무자와 제3자 사이에 합의가 있고 채권이 실질적으로 제3자에게 귀속되었다고 볼 수 있는 사정이 있으면 제3자 명의의 저당권설정등기는 유효하다.
- ③ 저당권설정행위는 처분행위이므로 처분의 권리 또는 권한을 가진 자만이 저당권을 설정할 수 있다.
- ④ 특별한 사정이 없으면, 저당권이전을 부기등기 하는 방법으로 무효인 저당권등기를 다른 채권자를 위한 담보로 유용할 수 있다.
- ⑤ 특별한 사정이 없으면, 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 전에 피담보채권의 전부명령을 받아 저당권이전등기가 이루어진 때에도 그 저당권은 효력이 없다.
정답·해설 보기종합 · 정답 해설
정답 ①
〈종합〉
일괄경매청구권·저당권설정등기의 효력·저당권설정행위의 성질·무효등기 유용 가능여부·전부명령과 저당권 이전에 관한 판례법리를 묻는 종합형 문항이다. 각 선지가 저당권의 통유성과 특유 제도(일괄경매, 부종성) 중 어느 쪼가리를 다루는지 구분하는 것이 핵심이다.
- 일괄경매청구권은 건물이 '설정자 소유'일 때만 인정된다는 제365조 요건을 선지①에 대입해 제3자 소유 건물은 대상이 안 됨을 확인
- 나머지 선지는 판례 법리(제3자 명의 등기 유효요건, 처분권한 필요, 무효등기 유용 요건, 전부명령과 부종성)를 하나씩 대조
〈정답 ①〉
일괄경매청구권은 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조하고 경매 당시에도 그 건물이 설정자 소유일 때만 인정된다. 경매 당시 제3자가 건물을 소유하고 있다면 일괄경매청구권은 인정되지 않는다.
- 민법 제365조는 '그 설정자'가 축조한 건물에 대해서만 일괄경매를 허용 — 축조 후 소유권이 제3자에게 넘어가면 요건 결여
- 일괄경매청구권을 인정하는 취지는 토지 저당권자가 나대지 상태로 설정했다가 건물 신축으로 담보가치가 훼손되는 것을 막기 위함인데, 건물이 제3자 소유가 되면 그 제3자를 위해 저당권자에게 경매청구권까지 줄 근거가 없음
- 판례상 경매 당시 건물 소유자가 설정자 아닌 제3자이면 일괄경매 대상에서 제외됨(대법원 1994.1.24. 자 93마1736)
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