2015 민법 및 민사특별법 51번

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51번

제사주재자인 장남 甲은 1985년 乙의 토지에 허락 없이 부친의 묘를 봉분 형태로 설치한 이래 2015년 현재까지 평온·공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유하여 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

정답·해설 보기종합 · 정답 해설

정답 ④

분묘기지권의 법적 성질과 성립·소멸·권능 범위를 하나의 사례에 담아 종합적으로 묻는 문항으로, 관습법상 물권이라는 특성에서 등기 불요·포기만으로 소멸이라는 결론까지 이어지는지를 확인한다.

사실관계에서 승낙 없이 20년 이상 점유했다는 점을 잡아 취득유형을 '시효형'으로 확정한다.
시효형은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료 지급의무가 없다는 판례 법리를 적용해 ⑤의 지료 서술을 판단한다.
분묘기지권이 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이라는 성질에서 이장청구 불가(①)·소유권이전등기청구 불가(②)·포기만으로 소멸(④)을 차례로 도출한다.
권능 범위가 기존 분묘 수호에 한정된다는 점에서 합장 권능(③)의 인정 여부를 판단한다.

분묘기지권은 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이므로, 그 소멸도 점유 상실과는 무관하게 권리자의 포기 의사표시만으로 일어난다.

분묘기지권은 등기를 요건으로 하지 않고 성립·소멸하는 관습법상 물권(민법 제185조에 근거한 관습법상 물권)이다.
등기 없이 성립하는 물권이므로 소멸도 등기말소나 점유의 포기 같은 별도 행위 없이 포기의 의사표시만으로 즉시 소멸한다. 판례도 분묘기지권은 권리자가 의무자에 대하여 권리를 포기하는 의사표시를 하면 족하고 점유까지 포기하여야 소멸하는 것은 아니라고 한다(대법원 1992.6.23. 92다14762).
따라서 甲이 포기 의사를 표시하면 점유를 계속하고 있더라도 분묘기지권은 소멸한다.

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