2015 민법 및 민사특별법 64번
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64번
근저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 피담보채무의 확정 전에는 채무자를 변경할 수 없다.
- ② 1년분이 넘는 지연배상금이라도 채권최고액의 한도 내라면 전액 근저당권에 의해 담보된다.
- ③ 근저당권이 성립하기 위해서는 그 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.
- ④ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 매각대금이 완납된 때에 확정된다.
- ⑤ 선순위 근저당권의 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 후순위 근저당권자가 그 채권최고액을 변제하더라도, 선순위 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다.
정답·해설 보기종합 · 정답 해설
정답 ①
〈종합〉
근저당권의 확정 전후 법률관계와 채권최고액의 성질을 묻는 문항으로, 틀린 설명을 고르는 형식이다.
- 각 선지를 확정 전/후 법률관계(채무자 변경 가능 여부, 확정시기)와 채권최고액의 성질(지연배상금·초과책임)로 나누어 검토
- 민법 제357조의 확정 전 채무 소멸·이전 무영향 규정과 확정 전 자유로운 변경 가능성을 대비해 ①의 오류를 확인
〈정답 ①〉
근저당권은 채무자·채무 내용이 장래 변동하는 것을 전제로 채권최고액 한도에서 담보하는 제도라서, 확정되기 전이라면 채무자를 다른 사람으로 변경하는 것도 자유롭게 가능하다.
- 민법 제357조 제1항은 채무의 확정을 장래로 보류해 설정할 수 있다고 정하고, 확정 전 채무의 소멸·이전이 저당권에 영향을 미치지 않는다고 규정함
- 확정 전 근저당권은 유동적 채권관계를 담보하는 것이므로 그 기본계약상 채무자·채무 내용을 자유로이 변경할 수 있음(확정 후에는 새 거래가 담보되지 않으므로 변경 의미 상실)
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