2014 민법 및 민사특별법 66번
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66번
甲은 乙에 대한 금전채권을 담보하기 위해 乙의 X토지에 저당권을 취득하였고, 그 후 丙이 X토지에 대하여 저당권을 취득하였다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 甲은 저당권을 피담보채권과 분리하여 제3자에게 양도할 수 있다.
- ② 乙이 甲에게 이행기에 피담보채무 전부를 변제하면 甲 명의의 저당권은 말소등기를 하지 않아도 소멸한다.
- ③ 저당권등기는 효력존속요건이므로 甲명의의 저당권등기가 불법말소되면 甲의 저당권은 소멸한다.
- ④ 甲명의의 저당권등기가 불법말소된 후 丙의 경매신청으로 X토지가 제3자에게 매각되더라도 甲의 저당권등기는 회복될 수 있다.
- ⑤ 만약 甲명의의 저당권등기가 무효인 경우, 丙의 저당권이 존재하더라도 甲과 乙은 甲명의의 저당권등기를 다른 채권의 담보를 위한 저당권등기로 유용할 수 있다.
정답·해설 보기종합 · 정답 해설
정답 ②
〈종합〉
저당권의 통유성(부종성·수반성)과 등기의 성격(효력존속요건 아님), 무효등기 유용의 요건을 종합적으로 묻는 문항이다.
- 각 선지를 부종성·수반성 등 통유성 관점에서 먼저 분류
- 등기 불법말소·경매완료·무효등기 유용이라는 사례별 결론을 각 조문·법리에 대입해 검증
〈정답 ②〉
저당권은 부종성이 있어 피담보채권이 변제로 소멸하면 저당권도 등기 말소 여부와 무관하게 함께 소멸한다.
- 민법 제369조(부종성) - 담보한 채권이 소멸하면 저당권도 소멸한다는 규정
- 등기는 물권의 효력발생요건이지만, 저당권 소멸의 경우는 채권 소멸에 따른 부종성 효과이므로 등기 말소는 확인적 절차일 뿐 소멸의 요건이 아님
- 乙이 甲에게 이행기에 피담보채무 전부를 변제한 순간 甲의 채권이 소멸하므로 그에 부종하는 저당권도 즉시 소멸, 말소등기는 필요 없음
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